Auto Penal Nº 275/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1978/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 17ª), se ha dictado sentencia de 16 de mayo de 2007, en los autos del Rollo de Sala 28/2006 (procedimiento abreviado), dimanante de las Diligencias Previas 8758/2005, procedentes del Juzgado de Instrucción número 44 Madrid, por la que se condena a Aurelio , como autor criminalmente responsable del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564.1º.2º. del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la accesoria legal correspondiente, a la pena de dos años y seis meses de prisión, así como al pago de las costas procesales correspondientes.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Aurelio formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º del Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente alega que la única prueba de cargo tomada en consideración, contra el acusado era su propia confesión que fue hecha a raíz del hallazgo del arma en la entrada y registro de su vivienda. Esa diligencia fue considerada nula en la propia sentencia impugnada y el recurrente estima, en consecuencia, que debe estimarse por conexión también nula la confesión.

A mayor abundamiento, el recurrente estima que la diligencia era nula al haberse practicado sin asistencia de letrado defensor, pese a encontrarse el encausado detenido.

Por último, el recurrente señala que la medida de entrada y registro se acordó para investigar un posible delito de robo con violencia e intimidación, por el que Aurelio fue definitivamente absuelto.

B) Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero, por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 5 de junio de 2002 ).

C) En el caso presente, se parte de la premisa de que el propio Tribunal de instancia declaró la nulidad de la diligencia de entrada y registro en la vivienda que Aurelio compartía con otras personas más en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, así como en otras dos viviendas más de los coinculpados, igualmente registradas. La Sala a quo estimó que esas diligencias vulneraban las reglas de competencia entre Tribunales, toda vez que los funcionarios policiales solicitaron medidas de intervención telefónica al Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada y, asimismo, autorización para la entrada y registro de esas viviendas. Como quiera que el Juzgado de Instrucción de Coslada acordó resolver en el plazo de 24 a 48 horas, los funcionarios policiales, alegando riesgo de que se produjese la pérdida o destrucción de algún elemento probatorio, cursaron idéntica solicitud al Juzgado de instrucción número 49 de Madrid, que la autorizó.

No obstante lo anterior, en lo que se refería al delito de tenencia ilícita de armas por el que el Ministerio Fiscal acusaba a Aurelio , la Sala estimó existente prueba de cargo bastante, desde el momento en que el propio inculpado en el acto de la vista oral admitió que el arma era de su pertenencia y que conocía el estado en que se encontraba. Además, en el acto la vista oral, reconoció que la tenencia de una pistola sin la debida licencia en España constituía un delito.

Como acertadamente señala el Tribunal de instancia, el reconocimiento por el acusado se verificó después de que se le hiciese saber por la Presidencia de la Sala su derecho a no declarar en contra de sí mismo y guardar silencio, si así convenía a su derecho. Se encontraba, además, lógicamente debidamente asistido por letrado defensor.

Es evidente la desconexión existente entre la confesión hecha por el inculpado en el acto de la vista oral en las condiciones citadas y los resultados de la diligencia de entrada y registro, que fue declarada ilegal.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal de instancia respecto al delito de tenencia ilícita de armas se fundamentaba en prueba suficiente y lícita.

Las restantes cuestiones formuladas por la parte recurrente-que la autorización para la entrada y registro era para delito distinto del apreciado-carece de relevancia desde el momento en que como ya se ha dicho la diligencia fue declarada nula. Respecto a la ausencia del letrado defensor del acusado, pese a estar detenido, conviene recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda persona detenida tiene derecho a la asistencia de letrado en todo tipo de diligencias policiales y judiciales de reconocimiento y en todo tipo de declaraciones judiciales y policiales. No se hace mención a las diligencias de entrada y registro, por afectar estrictamente al personal y fundamental derecho a la intimidad del domicilio, en el que es determinante la autorización judicial o, en su caso, el consentimiento del afectado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

A) En base a los argumentos aducidos en el primer motivo, el recurrente estima vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

B) La diligencia de entrada y registro es una medida de investigación con intervención judicial por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, entre los que destaca la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados. El fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS de 6 de julio de 2000 y de 17 de abril de 2002 ).

C) Por paralelismo a lo dicho anteriormente, la cuestión planteada en el presente motivo, carece de trascendencia. La diligencia de entrada y registro fue declarada nula por vulnerar las reglas de competencia entre los Tribunales y, ergo, vulnerar asimismo el derecho a la inviolabilidad del domicilio que por su carácter fundamental exige que la medida se adopte conforme a unas formalidades legales y materiales.

Por lo tanto, mal se puede impugnar lo que ya se ha estimado por el Tribunal de instancia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente señala como documentos acreditativos de error, los folios 25, 26 y 27, en los que consta diligencia de entrada y registro de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 NUM003 , domicilio del acusado, y donde se encontró el arma.

B) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.(Sentencias de 27 de septiembre de 1.999, 21 de enero y 13 de febrero de 2.001, entre otras) (STS 30/01/2004 ).

C) El motivo viene a introducir desde óptica distinta la misma cuestión que en los motivos anteriores. La diligencia de entrada y registro, como ya se ha dicho repetidas veces, fue declarada nula, por lo que los folios que señala la parte recurrente nada aportan. Tampoco indican error alguno en cuanto que el arma se encontrase en el domicilio del acusado en la CALLE000 nº NUM000 , que ha sido un extremo plenamente aceptado por el Tribunal de instancia. Cuestión distinta es que, como se ha dicho en el motivo primero, la nulidad de la diligencia esté desconectada de la confesión voluntaria y libre del acusado en el acto de la vista oral, tras las correspondientes admoniciones legales de los derechos que le asistían y de la presencia de su letrado defensor.

Por consiguiente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.