Auto Penal Nº 275/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 596/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00275/2013
Rollo nº 596/2012
Diligencias Previas nº 1557/2012
Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Magistrados:
D. Luis Carlos PELLUZ ROBLES
Dña. Mª José García Galán San Miguel
D. José María CASADO PÉREZ
AUTO nº 275/2013
En Madrid, a 25 de abril de 2013

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Claudio formula recurso de apelación contra el auto de 11/06/2012 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid , que desestimó el recurso de reforma contra el auto de 12/03/2012 que desestimó la querella criminal interpuesta por el recurrente contra Gustavo por delitos continuados de calumnia e injurias graves.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal , elevándose la causa a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tras designar magistrado ponente a don José María CASADO PÉREZ, quedaron los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la querella criminal objeto de las actuaciones se atribuye al querellado la comisión de un delito de calumnias e injurias graves con publicidad por ser el titular de la página web www.davidriosinsua.org e invitar a los usuarios de la Universidad Rey Juan Carlos, a la libre manifestación de sus opiniones sobre los profesores y a analizar y criticar los planteamientos que presenta el querellado en el blog de Legislatura, pidiendo respeto y educación entre todos.

Al amparo de tal reclamo, se incluyeron en la mencionada página toda clase de comentarios calumniosos e injuriosos con una campaña de desprestigio hacia los cargos directivos de la universidad, con el conocimiento y consentimiento del querellado, que, como responsable de la página web, autoriza la publicación y difusión de tales comentario.

En concreto, los días 7 y 8 de octubre 2011, bajo el título PDI-Personal Docente e Investigador, se publicaron los siguientes comentarios: -'D. Claudio , delegado del ex rector Ricardo y encausado por delitos de malversación y cohecho en el caso Palma Arena, dijo en el Consejo de Gobierno del viernes que a Gustavo le falta hombría y que sus actuaciones se amparan en el anonimato, ¿pero qué fauna es la que sigue ensuciando esta universidad? -Quiero felicitar a Ricardo , Luis María y Artemio por sostener hoy en el Consejo de Gobierno que el rector solo dejará de ser rector cuando el siguiente gane las elecciones. Ahora entiendo por qué el primero tiene interpuesta una querella por prevaricación, el segundo está procesado y el tercero tiene ya los días contados.' El abogado del querellante dirigió al querellado una carta de 31/10/2011 (doc. 4) en la que se le considera responsable único de la página web ' DIRECCION000 ', se le informaba de que los citados comentarios anónimos eran falsos, se habían realizado con temerario desprecio de la verdad y 'solo se han podido publicar por la autorización , consentimiento o tolerancia' del querellado; razón por la cual el querellado fue requerido para que , en el plazo de los tres días, proceda a retirarlos de la página web, absteniéndose en lo sucesivo de realizar y/o admitir , para su publicación en dicha página, cualquier otro comentario que atente contra el derecho al honor del querellante.

El requerido aceptó el requerimiento en escrito de fecha 22/10/2011 ( doc.5), procediendo a retirar al día anterior los dos mensajes difamatorios , añadiendo que era imposible identificar a los autores porque los 1700 mensajes publicados en su web desde el 10 de junio de 2010 son anónimos, pero que había dado instrucciones al 'administrador de mi web' para que en adelante se abstenga de publicar cualquier otro comentario anónimo que pueda ser interpretado como injurioso o calumnioso y que no vaya dirigido únicamente a mí', instrucción que he sido hecha pública en mi web el día 21 de octubre de 2011.

Ese mismo día (21/10/2011), en el 'Blog de Legislatura Gustavo ' de la web, se publicó el artículo titulado 'Transparencia...pero de la buena', donde se decía textualmente: ' Ahora tocar vender el plan C. El plan Constitucional .El gurú Luis María vende a diestro y siniestro que eso sí lo tiene controlado. ¿Igual de controlado que el TSJM?.

El citado comentario dio lugar a que el abogado del querellante volviese a dirigir otra carta al querellado de fecha 21/10/2011 (Doc. nº 7) , por la que , en uso del art. 2 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de rectificación, se le requería para que publicase, sin comentarios ni apostillas( art.3) , en el plazo de tres días , el escrito de rectificación contenido en la carta ; a lo que procedió el querellado el 28/10/2011 ( doc.8).

Meses después, tras la celebración de un acto de conciliación sin avenencia, se interpuso una querella criminal basada en la falsedad de las acusaciones anónimas contra el querellante publicadas en la web , con la intención de lesionar su honor y su prestigio personal y profesional, al ser falso que el querellante haya sido procesado ni haya cometido delitos gravísimos de corrupción personal-cohecho y malversación de caudales públicos-, considerando que el querellado era consciente de la existencia de los mensajes difamatorios desde el momento de su publicación y ha permitido su permanecieran en su web hasta ser requerido por el difamado cuando se enteró de su existencia, habiendo podido impedir previamente su publicación, siendo el responsable del contenido de dicha página por ser quien decide sobre la permanencia y retirada de los comentarios que se alojan en ella.



SEGUNDO.- El recurrente muestra su disconformidad con las razones dadas para la desestimación de la querella ( FJ Tercero), consistentes en no apreciar la comisión de delito alguno en el hecho de que el querellado tenga una página web abierta a comentarios calificados de calumniosos e injuriosos, dado que no han sido realizados por él sino por personas desconocidas, habiendo atendido a la petición de su eliminación y/o rectificación.

Se alega la incorrecta interpretación y aplicación por la instructora del artículo 313 LECrim , porque dicho precepto sólo posibilita la inadmisión de la querella, al margen de la hipótesis de la falta de competencia, 'cuando los hechos en que se funde no constituyan delito', en el sentido de que 'no puedan ser nunca delictivos por falta de tipo', de tal manera que, ni aun cuando resultaran plenamente acreditados en fase de instrucción, podrían tener eficacia para provocar la apertura de juicio oral; sin que dicho precepto permita el archivo sin la práctica de una sola diligencia de instrucción.

Además de la nulidad de la resolución recurrida por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del querellante, se solicita su reforma por la improcedencia técnica de su fundamento de derecho tercero para su desestimación de plano, sin la práctica de ninguna diligencia para conocer al autor de los comentarios, sin que la rectificación por el querellado le exima de responsabilidad penal, porque fue requerido dos veces ante hechos similares.

Se trae a colación la SAP de Las Palmas de 01/10/2007 , sobre el art. 30 CP y la extensión de la responsabilidad penal que establece para los delitos cometidos a través de medios o soportes de difusión mecánicos ; así como la SAP de Madrid de 31/03/2011 , en un procedimiento civil por intromisión al derecho al honor, que condenó al administrador de un dominio de internet por comentarios injuriosos contra la SGAE , poniendo de relieve que ' la responsabilidad por las intromisiones en el honor, intimidad y propia imagen, no se ha de derivar sólo al autor de la información, sino también al intermediario, que selecciona los contenidos y los introduce en la red, poniendo a disposición de los usuarios una determinada información, ya sea en una página web, una base de datos o una lista de distribución, con la matización de que procede entender responsable al creador y el editor de la información, y a los proveedores de acceso y servicios sobre la base del efectivo conocimiento y la posibilidad técnica de control de la información...' Para el recurrente, en definitiva, el usuario que dota de contenido a la red, por medio de foros, propios o herramientas análogas, debe responder de lo que allí se publica, por haberlas consentido ( SAP Madrid de 06/07/2005 y Auto de la misma Audiencia de 24/11/2011 ).



TERCERO.- La no admisión a trámite de la querella estuvo motivada por la falta de relevancia penal de los hechos respecto del querellado; y a tal efecto, el art. 313 LECrim ordena la desestimación -en el sentido, de inadmisión- de la querella cuando los hechos en que se funda 'no constituyan delito'. A este respecto, el Tribunal Supremo en Auto de 10/04/2012 , pone de manifiesto que 'la valoración de si tienen significación penal, no puede hacerse sino en función de su relato, tal y como son alegados en la querella, y no de los que resulten acreditados, porque, si averiguarlos es el objeto del proceso, su verificación no puede convertirse en presupuesto de la incoación'.

Sobre la cuestión planteada, el art. 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico , regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, en los siguientes términos: 1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

La STS, Sala 1ª nº 72/2011, de 10 de febrero , con ocasión del ejercicio de una acción de responsabilidad civil por parte de un conocido actor contra el titular del nombre de un dominio en que se aloja la página web 'Alasbarricadas.com, que contenía expresiones claramente despectivas y vejatorias sobre el demandante , analiza la responsabilidad establecida en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y del correo electrónico (LSSI), para los prestadores de servicios de la sociedad de la información .

En dicha sentencia se confirma la condena al titular del dominio de internet, analizando en los FFDD tercero y cuarto la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información en los siguientes términos: 'Del desarrollo argumental del recurso, se observa que no se discute la ilicitud de la intromisión en el ámbito del honor del demandante, a tenor del contenido de los mensajes, expresiones y fotografía alojados en la web del demandado, quedando reducido el objeto de este recurso según manifestación expresa del demandante a determinar la eventual responsabilidad del demandado en cuanto titular del dominio de esa página web, por los comentarios que en ésta han vertido terceras personas, esto es, la responsabilidad derivada del alojamiento y/o almacenamiento de aquellos datos. Se trata de determinar si la Audiencia Provincial aplicó de modo correcto el régimen de exclusión previsto en la Directiva 2000/31/CE y en la Ley 34/2002 que incorporó sus normas al ordenamiento español.

En el caso planteado en dicha sentencia, sobre la base de los artículos 13 y 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico al incorporar al Ordenamiento Jurídico español la Directiva que menciona de la Unión Europea, se confirmó la condena por la falta de diligencia del demandado en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido artículo 16 de la Ley 34/2002 .

Sin embargo, la solución dada en la STS, Sala 1ª, nº 316/2010, de 18 de mayo , fue distinta porque hubo diligencia del titular del foro de internet para retirar los contenidos difamatorios , siendo este un supuesto de hecho próximo al que nos ocupa.

Se había condenado en la instancia, por daños morales y patrimoniales, a una empresa servidora de la sociedad de la información por haber alojado en su página 'Web', a solicitud de una persona ajena al proceso, determinado comentario sobre otra empresa en una página 'Web', denominada 'quejasonline', razonándose en el FD segundo de la sentencia en los siguientes términos: 'Con el propósito de poner fin a las divergencias normativas y jurisprudenciales existentes entre los Estados miembros sobre la materia, la Directiva 2.000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2.000, reguló - en la sección cuarta de su capítulo segundo - el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios de la sociedad de la información.

En particular, el artículo 15, apartado 1, niega la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los prestadores de servicios 'una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas' respecto del servicio de que se trata. A su vez, el artículo 16 dispone que los Estados miembros garantizarán que los prestadores de servicios consistentes en almacenar datos facilitados por el destinatario de los mismos, no responden, cuando se ejercite una acción por daños y perjuicios, siempre que no tengan 'conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito' y, en el caso de que tuvieran dicho conocimiento, cuando actúen 'con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible'.

La Ley 34/2.002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, al incorporar al Ordenamiento jurídico español la Directiva, dispone - en el artículo 13, apartado 2 - que, para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, 'se estará a lo establecido en los artículos siguientes', entre ellos, el 16 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos - condición que es la de la demandada - proclama que los mismos no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

En la sentencia de 9 de diciembre de 2.009 nos pronunciamos sobre la interpretación de ese artículo 16 conforme a la Directiva 2.000/31/CE , en lo referente al conocimiento efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos.

Pues bien, la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta ese conjunto normativo al declarar la responsabilidad de la demandada Ruboskizo, SL. Y, por ello, no ha extraído consecuencia alguna de que dicha sociedad no conociera ni pudiera razonablemente conocer, directamente o a partir de datos aptos para posibilitar la aprehensión de la realidad, que quien le suministraba el contenido lesivo para el demandante no era él, sino otra persona que utilizaba indebidamente su nombre con el ánimo de perjudicarle; ni de que, conocedora con posterioridad de esa realidad, merced al requerimiento del perjudicado, retirase el comentario sin tacha de negligencia'.



CUARTO.- En el presente caso, sin perjuicio de la eventual exigencia de la responsabilidad civil , no cabe entender que el querellado, como titular de la página web www.davidriosinsua.org donde se publicaron los comentarios que han dado lugar a la querella, haya incurrido en responsabilidad penal porque actuó con la diligencia debida al suprimir inmediatamente los comentarios de los días 7 y 8 de octubre de 2011, tal como se acredita con la carta de 22/10/2011, que se adjunta a la querella como documento nº 5 ; y al publicar la nota de rectificación que le remitió el querellante el día 27/10/2011 en relación con el artículo titulado 'Transparencia...pero de la buena', publicado el día 21/10/2011, en el apartado denominado 'Blog de Legislatura Gustavo ', de la web, donde se dice textualmente: 'Ahora tocar vender el plan C. El plan Constitucional .El gurú Luis María vende a diestro y siniestro que eso sí lo tiene controlado. ¿Igual de controlado que el TSJM?; expresiones que son equivocas y no constituyen para un observador imparcial un acto de difamación o calumnioso, lo que sí sucedía con las publicadas los días 7 y 8 de octubre.

A todo ello se ha hecho referencia en el fundamento primero de esta resolución que se da por reproducido a los efectos de acreditar la diligencia del querellado en eliminar los comentarios difamatorios de su página web y publicar la nota de rectificación requerida por el querellante ( documentos 5, 6,7 y 8 de la querella).

El querellado actuaba como intermediario de la sociedad de información y está exento de responsabilidad por la información almacenada, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la información ilícita o lesiva para los bienes o derechos de un tercero; o si teniéndolo, actúa con diligencia para retirar tales datos, como ocurrió en el presente caso, razón por la cual no ha incurrido en responsabilidad penal.

En cuanto a los autores anónimos de los comentarios, a pesar de que se mencionan en el suplico de la querella, no se ha dirigido acción penal contra ellos en los términos del art. 132, en relación con el art. 131 CP , por lo que el delito de injuria y calumnia ha prescrito respecto de aquellos , lo que, al margen de la muy difícil acreditación del elemento subjetivo de los delitos contra el honor que se atribuyen al querellado, impide aplicar la responsabilidad en cascada del art. 30 CP .



QUINTO.- Finalmente, tanto la calumnia como la injuria requieren la concurrencia de un elemento subjetivo que viene representado por la finalidad de la acción que ha de estar dirigida a producir una lesión del honor y la dignidad de una persona y en el caso de la calumnia , el dolo especifico exigido por la figura penal ('es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad), faltando ese requisito en el presente caso en la persona del querellado.

La STS nº 1023/2012, de 12 de diciembre , en relación al delito de calumnia del art. 205 del CP , 'excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr.

STS 192/2001, 14 de febrero ).

En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.

Lo anterior no sucede en el presente caso, como se infiere de los comentarios publicados los días 7 y 8 de octubre de 2011, bajo el título PDI-Personal Docente e Investigador , dado que no implican la atribución al querellante de 'un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente'. Se dice exactamente, que don Claudio está encausado por delitos de malversación y cohecho en el caso Palma Arena y que está procesado. Y en cuanto a lo publicado el día 21/10/2011 con el título 'Transparencia...pero de la buena', no contiene una clara e inequívoca imputación delictiva dada la ambigüedad del texto.

Por último, aun admitiendo en hipótesis el carácter calumnioso de los comentarios que han dado lugar a la interposición de la querella , existiría una duda razonable de que, como sostiene el querellante, se hayan publicado con la autorización, consentimiento, tolerancia e incluso inducción del querellado, porque en dicho foro de internet se invita a la libre manifestación de opiniones sobre los profesores de la universidad, pidiendo respeto y educación en el uso de la palabra escrita.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña Rocío SAMPERE MENESES, en representación de don Claudio , contra el auto de 11/06/2012 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 12/03/2012 de inadmisión a trámite de la querella interpuesta por el recurrente contra Gustavo , por delitos de calumnia e injurias graves; con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente resolución al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.