Auto Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 45/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00276/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30019 41 2 2014 0015506
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000045 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIEZA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001368 /2014
RECURRENTE: Rosario
Procurador/a: NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado/a: MIREN ITXASO ZULUETA ISPIZUA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Matías
Procurador/a: ,
Abogado/a: , JOSE LUIS VILLALBA GUARDIOLA
Rollo Apelación 45/2017
Diligencias Previas 1368/14
Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza
ILMOS Sres/as :
Don Juan del Olmo Gálvez
PRESIDENTE
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
MAGISTRADAS

AUTO Nº 276/2017.
En la Ciudad de Murcia, a 6 de abril de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Rosario contra el auto de fecha 13 de octubre de 2.016 dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 27 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acordó el sobreseimiento provisional de la causa de conformidad con el artículo 641.1º de la LECrim , por no resultar debidamente acreditada la comisión de los hechos que dieron lugar a la misma.

El alegato impugnatorio se circunscribe a los siguientes extremos: Que no se ha acreditado que los padres del querellado hayan exigido la escrituración de la finca a su nombre y tampoco se justifica por qué se hace una donación en el momento en que el querellado se encontraba inmerso en un procedimiento de modificación de medidas por la pensión de alimentos de sus hijos menores que se encontraba recurrido ante la Audiencia Provincial de Murcia por ambas partes, desprendiéndose así del único bien del que era titular, lo que deja a la parte sin la posibilidad de cobro de los atrasos indebidos.

Que la verdadera intención del querellado vendría también evidenciada por los ingresos mensuales realizados en cuantía de 15,20 € los últimos meses, y que habría dejado de hacer una vez una vez que ha comprobado que no se puede proceder contra él en la vía civil.

Que en la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de septiembre de 2.012 ya recoge en su Fundamento de Derecho Segundo 'la posible ocultación de ingresos de D. Matías '.

El Ministerio Público y la defensa del acusado, impugnaron el recurso interpuesto interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La STC 176/2006 de 5 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues 'el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa (SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 ; 21/2005 , de 1 de febrero).

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

Desde otro punto de vista complementario, sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, nos recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García): ' Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

(...). No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.'

TERCERO. Como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 , el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS.

1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).



CUARTO. La querella interpuesta tiene por objeto unos presuntos hechos delictivos que podrían ser constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, por cuanto se describe que existiendo una deuda judicialmente declarada que obedece a pensiones alimenticias atrasadas, en el momento de actuarse contra el patrimonio del deudor para asegurarla, se advierte que el único bien que en principio tendría habría sido dispuesto a favor de los padres del querellado.

Tras la práctica de diversas diligencias instructoras la juez a quo en fecha 10 de marzo de 2.015 acordó el sobreseimiento provisional de la causa, sobreseimiento que fue revocado por Auto de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, Auto nº 1117/15 de 30 de noviembre de 2.015 , acordando la reapertura de la causa a fin que por el juez de instancia se ordenasen las diligencias de instrucción que considerase procedentes para esclarecer los hechos denunciados y/o dar ocasión a las partes para que aclaren o precisen los extremos planteados.

Nuevamente se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, y ésta es la resolución que se recurre ante esta Sala.

En este caso, la resolución recurrida debe ser confirmada y ello por las siguientes consideraciones que pasamos a exponer.

De las diligencias instructora practicadas en orden a dar cumplimiento a lo resuelto previamente por la Ilma. Audiencia Provincial, ha resultado acreditado que en el momento en que se formalizó la donación no existía crédito alguno a favor de la querellante, siendo así que consta acreditado tal y como detalla acertadamente la juez de instancia, por el extracto bancario de la cuenta bancaria del querellado, folio 104, cómo abonó todos los meses la cantidad a que venía obligado al pago en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, primero aquella declarada en sentencia de fecha 6 de marzo de 2.006 , y posteriormente, tras la modificación de medidas instada por el querellado en mayo de 2.009, aquella que determinó el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en fecha 28 de julio de 2.011, lo que suponía una reducción de aquella.

No es hasta el día 10 de septiembre de 2.012, cuando la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, dicta sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la reducción acordada en el juzgado de instancia, momento en que nace el crédito de la querellante en orden a obtener la diferencia entre la cantidad abonada y la finalmente declarada como debida.

Por tanto, aprecia esta Sala que no concurre el elemento objetivo del delito.

Tampoco existen indicios de que el querellado tuviese ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de sus acreedores, primeramente como hemos dicho porque a la fecha en que se realizó el acto jurídico presuntamente fraudulento no existía crédito alguno y en segundo lugar porque consta cómo despachada ejecución por importe de 2.598,27 euros de principal y 1.200 euros presupuestados para intereses y costas en el año 2.014 en el procedimiento de Ejecución Forzosa nº 53/2014 del citado Juzgado, en la pieza de oposición se ha dictado resolución de fecha 23 de febrero de 2.015 por la que estimando parcialmente la oposición del ejecutado al haber acreditado el pago de 1.105 euros en concepto de atrasos se acuerda seguir adelante la misma por 1.493,27 €, que además se estarían abonando por el querellado a razón de 20 euros mensuales tal y como acredita con los documentos obrantes a los folios 109 y 115 de la causa, desde el mes de febrero de 2.015 a febrero de 2.016, atendida la fecha en que le fue recibida declaración ampliatoria, 4 de marzo de 2.016, y aportó la justificación documental a la que hacemos referencia.

En cuanto al contenido del documento privado mecanizado aportado por el querellado para justificar la donación realizada, resulta evidente que no es un documento público, ni se encuentra autorizado por Notario alguno que de fe de su contenido, fecha de otorgamiento e intervinientes, porque nada de eso se hace constar en el mismo, ni se incorporó a la Escritura de compraventa de fecha 31 de diciembre de 1.992 por la que el querellado adquirió la finca que posteriormente donó a sus padres, folios 121 a 123 de la causa, si bien, es un elemento mas que podría explicar el acto de liberalidad del querellado en los términos en los que se expresó en su declaración como imputado/investigado, por cuanto en el mismo se hace constar que el donante se compromete a Escriturar dicha finca a favor de los donatarios o a reconocer que dos terceras partes de dicha finca pertenecen a los dos hermanos del querellado si así se lo exigieran los donatarios por haberse comprado y pagado la misma con dinero ganancial de sus padres, y en el que parece que se puede leer manuscrita como fecha de su confección, si bien de forma muy defectuosa el '21-XII-92/03?' y tras ello la rúbrica de los intervinientes.

Expuestos los hechos anteriormente descritos, así como los hitos temporales destacados, difícilmente se puede mantener que los hechos tengan relevancia penal y pudieran ser constitutivos del delito de alzamiento de bienes imputado.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosario contra el Auto de fecha 13 de octubre de 2.016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cieza en el procedimiento Diligencias Previas nº 1368/14, Rollo de Apelación nº 45/17 y CONFIRMAR la resolución recurrida en todos sus extremos.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.