Auto Penal Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3195/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-18/001209

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2018/0001209

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3195/2019- - B

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 338/2018

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Emiliano

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Apelado/a / Apelatua: Moises

Apelado/a / Apelatua: Evaristo

Abogado/a / Abokatua: ARATZ ESTOMBA ITURRIZA

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

Apelado/a / Apelatua: Justa

A U T O N.º 276/2019

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO :D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 6 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 25 de Marzo de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en cuya parte dispositiva se acuerda:

' Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa hasta en tanto en cuanto recaiga Auto de archivo, libre o provisional, o Sentencia absolutoria firme en los autos de Diligencias Previas n.º 88/2019 seguidos contra el aquí querellante Emiliano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez firme esta resolución, archívense las actuaciones.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de D. Emiliano se interpuso en tiempo y forma Recurso de Reforma y subsidiario de Apelación y oponiéndose D. Evaristo, D. Moises y DÑA. Justa.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 23 de octubre de 2019en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO:

En las alegaciones al recurso de apelación se dan por reproducidas las alegaciones anteriores del recurso de reforma y subsidiario de apelaciòn y se añade que examinado el auto de 14 de mayo último , resolutorio del recurso de reforma , por entender que el sobreseimiento es prematuro y no procede su adopciòn , dado que la querella no solo se dirige contra D. Moises , Dª Justa respecto de los cuales se han practicado diligencias , se les ha tomado declaración como investigados , , sino también contra:

.-Dª Zaida.

.-D Pedro.

.-Dª María Rosa.

.-Dª María Esther.

Que se han practicado los actos de conciliación contra los primeros , se han presentado frente a los anteriormente mencionados pero el Juzgado no ha tomado resolución alguna respecto a la admisiòn de la querella respecto de los mismos y ello como consecuencia llevaría aparejada que no se interrumpe la prescripción de conformidad con el art 132 del C.Penal , pués una cosa es la presentación de la querella , sino que es precisa la resolución admitiendo a trámite y la notificación a los querellados para interrumpir la prescripción.

Por lo que en el suplico se insta que se dicte resolución sobre la admisión o no de la querella frente a los antes mencionados y en su caso , ordene la notificación de la querella y admisión a los mismos.

Por otro lado , en el recurso de reforma y subsidario de apelación se reseña que no cabe entender que concurre la causa de exoneraciòn , pués compete al propio calumniador probar el hecho criminal y en este caso los querellados/ investigados ni siquiera han intentado un mínimo de prueba sobre la existencia del delito ni sobre su autoria.

Además , la denuncia se interpone con posterioridad a la interposición de la querella por lo que en definitiva el delito existe y no es de aplicaciòn el art 641-1 de la L.E.Criminal.

En segundo lugar , se señala que no se ha dictado resolución alguna frente a los querellados antes mencionados frente a los que se ha adoptado de manera precipitada la decisión de sobreseimiento provisional.

Además , se solicita la práctica de las diligencias como la de la Agente de la Ertzaintza nº NUM001 que hablo con Dª Africa , declaración de Almudena , se oficie al periodico digital ' Tolosako Ataria' remita la identidad de los firmantes de diversas publicaciones , que se traduzca la noticia publicada en el periodico digital ' Tolosaldeko Ataria' de dos articulos publicados en el mismo y se oficie a la Ertzaintza para que averigue la identidad , domicilio de los presidentes o responsables de las siguientes organizaciones EHA BILDU de DIRECCION001 y SALMANDA TALDE FEMINISTA.

SEGUNDO.-ANTECEDENTES:

En la diligencia de apertura del atestado consta que comparecen en la Comisaria la Sra Margarita , con sus hijos Juan Francisco y Emiliano manifestando ser víctimas de calumnias muy graves sobre su persona que se ha convocado por medio de carteles un concentraciòn contra Emiliano por violador para el 14 de julio de 2.018 a las 19:30 horas en la Plaza de DIRECCION001.

Que el denunciante indica que tuvo una relaciòn consentida con Africa de 16 años en el mes de enero de 2.018 , que termino sin ningun conflicto.

Que se conversa con la misma y su madre manifestando esta que no ha hecho nada en relación a los carteles y que no desea dar ninguna información sin asesoramiento.

Que el 14 de julio de 2.018 parece ser que a través de whasapp se desconvoca la concentraciòn , cuya convocatoria se habia informado a la Ertzainetxea de DIRECCION002 por D. Moises.

Que Emiliano señala que el 13 de julio sobre las 8:00 horas lee en Instagram:' MACHITO VIOLADOR ANDA SUELTO POR DIRECCION001'.

Poco después se entera de que se ha subido a Instagram un cartel en que consta:

' Emiliano.

DIRECCION001 neska bat

Bortxatu du.

Bihar , UZTAILAK 14.

KONZENTRAZIOA.

19:30TAN.

DIRECCION001 PLAZAN'.

Agentes de la Ertzainzta efectuado labores de seguridad ciudadana observan en la cristalera del Bar DIRECCION003 el cartel con el contenido antes mencionado , que obra fotografiado en el folio 14 y en el reverso del mismo en el folio 15.

Que se conversa con Africa y su madre que manifiestan que no ha hecho nada de los carteles.

El hermano del denunciante comparece manifestando que ha conseguido el telefono de una de las personas que han difundido las fotos , siendo esta persona Evaristo.

El día 16 de julio se recogen en la localidad de DIRECCION001 cinco carteles manuscritos de dicha convocatoria que permanecen en depósito en dependencias policiales.

Por providencia de 18 de julio de 2.018 y previa a la incoación de las diligencias ex art 277 de la L.E.Criminal es necesaria la personaciòn para la admisiòn y se concede un plazo de cinco días para ello o se procedera al archivo.

Compareciendo el Sr Emiliano.

Se aporta ampliaciòn del atestado que el mismo reconoce como el fondo del cartel el suelo del Gaztexe de DIRECCION001 e incluye otro mensaje en un grupo de whasapp denominado ' DIRECCION004' en la que participan de la misma quinta y de DIRECCION001.

Que se subió a Instagram por Aurelia la misma foto del cartel.

En un periódico digital Tolosaleako Ataria ha aparecido un articulo sobre la concentración de repulsa de las agresiones sexuales de DIRECCION000 que entiende el denunciante que es contra el pero que no le citan y que firma Almudena.

Que Celsa el viernes 13 de julio de 2.018 a através de varios grupos de whasapp remitio la fotografia del cartel que en encuentra con un suelo de fondo marrón.

Los whasapp aparecen en el folio 3 , 4 y 7 de la ampliaciòn del atestado.

En el folio 8 obra la declaraciòn de Almudena y los articulos en los folios 19 y siguientes.

En el folio 23 la declaración en sede policial de Evaristo y en el folio 27 de Evelio y en el folio 35 de Moises , Celsa.

Certificación de la entidad DIRECCION005 de DIRECCION001 con la junta directiva en el folio 66.

En el folio 63 consta que una de las asociaciones que suscriben la nota de prensa enviada al periodico digital es de DIRECCION006 , que es la Asociacion DIRECCION007 como señala Pedro y consta en el folio 65 y la otra asociaciòn es la denominada Cultural de Mujeres de DIRECCION001 DIRECCION008 cuya junta consta en el folio 68.

Comparece Emiliano el 31 de julio de 2.018 en la Comisaria señalando que pro medio de un familiar recibió un escrito difamatorio n que no figura el nombre del denucniante ni de ninguna asociacipon pero en que se señala que:' esta persona , utilizando la excusa de que no hay denuncia en su contra , puso una denuncia contra esta difusión' y también , recalca que en el paanfleto se referncia en reiteradas ocasiones al denunciante como ' el violador' y en el folio 77 obra el mismo.

El 6 de agosto de 2.018 se extiende diligencia por la Ertzaintza haciendo constar que se esta buzoneando por la localidad de DIRECCION001 un escrito sin firma hablando sobre ' el vioador que hay en el pueblo'.

En providencia de 16 de agosto de 2.018 se da plazo para que formule querella en el plazo de diez días con apercibimiento de que transcurrido dicho plazo si no se verifica se procedera al archivo del procedimiento.

En ampliación del atestado se aporta fotografías que el 22 de agosto de 2.018 con mensales y con la existencia de siluetas en el municipio que obran en los folios 86 a 88.

En providencia de 11 de septiembre de 2.018 se acuerda oficiar a la Comisaria de DIRECCION002 , a la vista de la ampliatoria , a fin de que informen sobre la posible autoria de las pintadas amenazantes.

Con fecha 12 de sepiembre de 2.018 se presenta querella contra Evaristo , Moises , Justa , Zaida , Pedro y Catalina y se aporta poder especial.

En providencia de 16 d eoctubre de 2.018 se requiere al querellante para que presente certificado de haberse celebrado acto de conciliación.

Y se recibe declaración al querellante.

En el folio 134 obra decreto dando por terminado el acto de conciliación sin avenencia de 5 de noviembre de 2.018.

Y se acuerda recibir declaración como investigados a Evaristo , Moises y Celsa , folio 137.

Por auto de 20 de noviembre de 2.018 se declara compleja la causa.

Ante la Fiscalia de Menores comparece Esther con fecha 19 de diciembre de 2.018.

En escrito del querellante se solicita que se tenaga por desistido de la misma contra Catalina y sustituir las menciones de la querella referidas a la entida Cultural de Mujeres de DIRECCION001 ' DIRECCION008' por la entidad ' DIRECCION009' y las menciones a la Sra Catalina por Dª María Rosa y certificación de la misma al folio 153.

Ello se admite por providencia de 15 de enero de 2.019, folio 162.

Testimonio del acto de conciliación de fecha 4 de diciembre de 2.018 frente a los querellados contra los que se amplio la querella.

En las diligencias se ha tomado declaración a Evaristo , folio 165 , Moises , folio 169 , y Celsa , folio 172.

Con fecha 25 de marzo de 2.019 se acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias.

Frente al que se interpone recurso de reforma y subsidario de apelación , desestimándose el primero por auto de 14 de mayo de 2.019.

TERCERO.- RESOLUCION RECURRIDA:

En el auto de 25 de marzo de 2.019 se concluye en que aparece debidamente justificada la perpetraciòn del delito al quedar exento de responsabilidad criminal ex art 207 del C.Penal al haberse presentado denuncia por el representante legal de la menor , Africa , por un delito de agresión sexual que se imputa al querellante y que ha dado lugar a la incoacion en este Juzgado de diligencias previas nº 88 / 2.019 , por lo que procede el sobreseimiento hasta que no recaiga resolución en dicho procedimiento.

Argumentación que mantiene en el otro auto de 14 de mayo.

CUARTO.-NORMATIVA APLICABLE:

Expuesto todo lo anterior debera de síntetizarse los motivos de recurso de la siguiente manera , de un lado que no hay resoluciòn expresa más que en cuanto a tres de los querellados , que el sobreseimiento es prematuro queda por efectuar diligencias y que para nada efecta la interposición de la denuncia e incoación de diligencias.

Con carácter previo se señala que se atribuye a los querellados la comisiòn de un delito de calumnia tipificado en al art. 205 del Código Penal que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La imputación a una persona de un hecho delictivo.

b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de la verdad, o a sabiendas de su inexactitud.

c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose a la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del sujeto activo.

d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público.

e) Es precisa la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona,'animus infamandi' revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que añore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación, sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar ( STS 14 de junio de 1997.

El auto del T.S. de 30 de abril de 2.019 se señala que' Es doctrina de esta Sala que la consumación de las injurias y calumnias no requiere que la ofensa llegue a conocimiento del afectado; pero sí que sea conocida por alguien diferente del autor', y además procede aplicar el principio de ubicuidad, acordado por el pleno no jurisdiccional de 3/2/05'.

Por otra parte , el art. 207 del Código Penal dispone que 'El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado'.

Señala la STS de 14 de febrero de 2001 , que: 'es obvio que el 'onus probandi' recae sobre quien imputa a otro un delito, sin perjuicio de que para dicha prueba pueda contar con la colaboración judicial en la práctica de los medios probatorios que estime procedentes.La regulación del art. 207 del Código Penal constituye por tanto, una manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de la calumnia , trasladando al conflicto entre la víctima y quién le acusa, las reglas generales de dicho principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre quien resulta acusado sino sobre quien efectúa la acusación.'

Quiere esto decir que para la aplicación de la 'exceptio veritatis ' es preciso que la persona a la que se impute un delito de calumnias demuestre cumplidamente que aquel a quien dirigió sus expresiones efectivamente perpetró un hecho delictivo, no siendo suficientes meras sospechas o conjeturas al respecto, pués en caso contrario no se estaría respetando el derecho a la presunción de inocencia que corresponde al supuesto calumniado.

Por otro lado , y en el plano procesal se acuerda el sobreseimiento provisional que soló será procedente en dos constelaciones de supuestos:

.- La primera consiste en aquellos supuestos en los que, después de la práctica de todas las diligencias de investigación, no haya quedado acreditado, ni siquiera a título indiciario, que los hechos investigados sean constitutivos de delito ( art. 641.1º LECriminal :'Procederá el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa').

.- El segundo grupo de casos estaría representado por aquéllos en los que el hecho investigado podría cumplir, objetivamente y desde una perspectiva ex ante, el tipo objetivo de una figura penal, pero se desconoce materialmente la identidad del autor de los hechos ( art. 641.2º LECriminal:' Procederá el sobreseimiento provisional cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores').

En el supuesto de autos , se ha dictado esta resolución , de sobreseimiento provisional por entender que la incoación de diligencias previas en virtud de denuncia frente al aqui querellante suponen que pudiera darse la exceptio veritatis, en fase cuando menos indiciaria que obliga a no entender acreditados con la entidad que se necesita para continuar la tramitación de la querella.

En auto de la A.P. de Barcelona de 13 de marzo de 2.008 en un supuesto en que se admite la querella frente al querellante se acuerda el sobreseimiento provisional.

Y el auto de la misma Audiencia de 16 de junio de 2.011 se solicito la suspensiòn del plazo para presentar escrito de defensa al haberse presentado querella contra el querellante , lo que se acordó.

Si bien en la primera de las resoluciones se recoge que:'Tampoco puede compartirse la cuarta y última de las alegaciones invocadas por la representación procesal de los querellantes en el recurso de apelación, según la cual el Juez Instructor habría dictado Auto de sobreseimiento provisional sin practicar diligencia alguna. No es posible compartir dicha alegación, ya que debe recordarse que, tras la presentación de la querella por presuntos delitos de calumnias e injurias, y tras dictar auto de admisión a trámite de la misma, el Juez instructor, como es pertinente, tomó declaración a los querellantes (no a los querellados, como se afirma en la impugnación al recurso) (folios 48 y 49), quienes se ratificaron en la querella interpuesta. No cabe obviar, además, que tanto la parte querellante como la parte querellada han aportado a la presente causa profusa documentación mediante los correspondientes escritos debidamente proveídos por el órgano judicial, lo cual representa ya, sin lugar a dudas, el inicio de la actividad investigadora. En suma: habiendo tenido conocimiento el Juez de Instrucción de la querella interpuesta por los que en la presente causa ostentan la condición de querellados con posterioridad como no puede ser de otro modo a la incoación de diligencias previas por injurias y calumnias , y dada la evidente vinculación interna de ambas causas, la decisión del Juez de instrucción de sobreseer provisionalmente (no de forma libre) las presente actuaciones sólo puede ser calificada como correcta'.

En auto de la A.P. de Madrid de 8 de julio de 2.009 se señala que:'Así las cosas, interpuesta la presente querella por el delito de calumnia contra Lina, la misma presentó una denuncia con posterioridad contra el hoy querellante por el delito de acoso sexual, que de quedar acreditada tal imputación entraría en juego por tanto la figura de la señalada exceptio veritatis.

Es clara pues la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no puede prescindirse para la debida decisión de la continuación del presente procedimiento ( art. 10.2 LOPJ ) pues resulta determinante de la posible culpabilidad o inocencia de la imputación del delito de calumnia concretar previamente la veracidad de la imputación de acoso sexual denunciada ( art. 4 LECriminal)'.

Y en esta acuerda el archivo hasta que se resuelva la cuestión prejudicial'.

QUNTO .- CASO CONCRETO:

En este punto , se señala en el recurso que las alegaciones relativa al sobreseimiento prematuro y posible prescripción en aplicaciòn del art 132 del C.Penal en relaciòn a los querellados frente a los que se amplía la querella al no haberse efectuado pronunciamiennto alguno solo la admisíón de la dicha ampliaciòn con carácter previo debera de precisarse que la resolución de fondo en cuanto al sobreseimiento ha de entenderse adecuada , pero no puede hacerse abstracción que el art 312 de la L.E.Criminal reseña que el Juez de Instrucción cuando se presentare una querella , depués de admitirla , si fuere procedente practicara las diligencias que en la misma se propusieren.

Es decir , presentada querella se exige una resolución expresa respecto a la misma , a la admisión o en su caso , rechazo si los hechos no tienen relevancia penal, basta ab initio para la admisión de la querella la posible relevancia penal de los hechos , no siendo necesaria la constancia acreditada de lo que se afirma , Auto del T.S. de 9 de abril de 2.015 , ya que el art 313 de la L.E.Criminal ordena la desestimaciòn , la no admisión a trámite queda relegada a que los hechos no sean constitutivos de delito o a la ausencia de competencia para instruir.

Proyectando todo lo anteriormente expuesto al supuesto que se examina , debera de concluirse que se contiene pronunciamiento expreso en el auto del que trae causa el recurrido respecto a los tres querellados , a los que se alude como investigados , si bien en la querella que obra al folio 98 de las diligencias , constan como querellados , además , de loa anteriores Zaida , Pedro y Catalina , aun cuando incialmente sólo se aporta acto de conciliación presentado contra los tres antes mencionados en el auto recurrido , folio 134, y se acuerda tomar declaración a los mismos como investigados , posteriormente se aporta acto de conciliación frente a los restantes querellados , Pedro , Catalina , María Esther , Zaida y María Rosa , folio 156 y se desiste de la querella frente a la Sra Catalina.

En conscuencia , cumplidos los requisitos formales se debería dictar pronuncimiento en relación a la admisiòn o no de la querella frente a los restantes querellados.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 de de 25 de marzo de 2.019 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de que proceda a dictarse la resolución que corresponda ex art 311 y 313 de la L.E.criminal en relacíón a los restantes querellados , declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA