Auto Penal Nº 277/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 374/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

AUTO: 00277/2020

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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: EAV

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2019 0001778

RT APELACION AUTOS 0000374 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000317 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Juan Antonio

Procurador/a: D/Dª ALBERTO GARCIA ZABALA

Abogado/a: D/Dª RAUL GUTIERREZ MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Nº 277/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-.En el indicado procedimiento se dictó Auto en fecha 5-6-2019 en el que se acordaba lo siguiente:

'Se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa procediéndose al archivo de estas actuaciones...'.

Contra tal resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de Juan Antonio al que se opuso el Ministerio Fiscal dictándose Auto el en el que se desestimaba tal recurso en fecha 24-7-2019.

SEGUNDO.- Contra tal resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan Antonio en el que, en esencia, se alegaba, nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación así como la continuación del procedimiento con la realización de ciertas pruebas que interesaba, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte resolución:

'...acordando al continuación del presente procedimiento instructor, así como la práctica de las diligencias solicitadas...'.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 14-5-2019, habiendo sido designado Magistrado-Ponente D. Ricardo Moreno García.

Fundamentos

PRIMERO.- Inadmisibilidad del recurso por falta de acción.

Una primera aproximación al procedimiento pone de relieve la existencia de un defecto en la tramitación del mismo y en concreto en la admisión del recurso de apelación e incluso del previo recurso de reforma por falta de acción de la recurrente.

Cabe señalar que se está ante un marco en el que la propia parte denunciante hace referencia a una supuesta conducta de hurto cometido por parte de quien es su hermano.

A este respecto, el artículo 103 LECrim indica:

Leg islación citadaLECRIM art. 103 ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.'

Si bien es cierto que el art. 103 LECrim. , no impide al pariente al que el precepto se refiere, presentar denuncia por los delitos de la naturaleza descrita a los efectos de ' notitia criminis', las consecuencias de tal situación procesal en relación con las posteriores resoluciones es diferente.

De esta manera, tramitado como ha sido el procedimiento y llegado a la fase de recurso no cabe sino entender que el recurrente carece de acción para sostenerlo.

Señala la STS de 12-12-2018 (nº 637/18, rec. 2388/17, FD 3º) en análisis de la doctrina existente en relación con el art. 103 LECrim y 268 CP que:

"Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIMLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . art. 268 (24/05/1996) y 268 CPLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 103 (10/06/1999) en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 103 (10/06/1999) ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código PenalLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 103 (10/06/1999). Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado." .

En tal sentido la STS de 22-10-2010 (nº 933/10, rec. 634/10, FD 5 b))

"...conviene no olvidar que este último precepto[103 LECrim]no introduce una verdadera limitación al ejercicio de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la voluntad para constituirse como parte acusadora formulando una genuina pretensión penal. Así se desprende con claridad del epígrafe que rotula el Título IV del Libro I de la LECrim, referencia sistemática en la que se incluye el art. 103 y que alude a ' las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos y faltas' .

De esta idea se pueden extraer dos conclusiones especialmente relevantes para el supuesto que es objeto de enjuiciamiento.

La primera, que la limitación del art. 103 de la LECrim -que tanto enfatiza el recurrente- no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria. El régimen jurídico de la denuncia entre cónyuges sigue sus propias reglas en el art. 261 de la LECrim , sin que tengan que confundirse el unoLegislación citada que se aplicaLey de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 art. 261 con el otro. De ahí que ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por el cónyuge da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la acción penal contra el cónyuge denunciado.

Esto fue lo que aconteció en el presente supuesto, en el que el Ministerio Fiscal instó la condena de Basilio como autor de un delito societario del art. 293 y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP . La legitimidad de que sea el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en los que operaría la restricción derivada del art. 103 de la LECrim ha sido defendida reiteradamente por esta Sala. Así, la STS 83/2010, 11 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/02/2010 (rec. 1977/2009 ) Exclusión de la acción penal entre parientes en un delito de administración desleal y apropiación indebida. , pronunciándose a favor de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre parientes -se trataba de un supuesto en el que la querella había sido entablada entre cuñados, por sendos delitos de administración desleal y apropiación indebida y en el que el Ministerio Fiscal había instado el sobreseimiento- aclaró que ello no era obstáculo, sin embargo, para que '... en tales casos el perjudicado pueda , de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil'....".

En la STS de 3-2-2016 (nº 47/16, rec, nº 883/15 FD 3º ) se dice expresamente respecto del ejercicio de la acción penal por hermanas contra hermano en acción patrimonial de administración desleal estimando procedente la aplicación del art. 103.2 LECrim que:

"También en este caso tienen razón los recurrentes, pues la acción -indebidamente- ejercitada contra ellos por sus hermanas, según consta también en los antecedentes de la sentencia (donde la referencia a ellas es como acusación particular) fue de carácter penal y por delitos patrimoniales, algo para lo que no existía marco legal. Así, el motivo debe estimarse."

AAP Valencia de 25-3-2019 ( secc. 2ª, rec. 410/19) y concluye en supuesto de administración desleal:

'Siendo que la parte querellante ejercitó acción penal contra su hermano y contra otro interviniente, no existe duda sobre la falta de legitimidad de mantener dicha acusación, por dicho querellante, contra el recurrente D. Candido , no así contra el otro investigado. Pero ello no imposibilita en modo alguno que otra parte legitimada, como el Ministerio Fiscal, pueda ejercer la acusación contra D. Candido , siendo que además no se exige el cumplimiento de requisito alguno de procedibilidad, no existiendo por ello argumento jurídico válido para acordar la petición de sobreseimiento acordada'.

En este sentido cabe señalar, entre otros, el AAP La Rioja de 28-9-2017 ( rec. 579/16) se indica:

"Si tal precepto se pone en relación con la actuación del Ministerio Fiscal en el procedimiento en el que no ejercita acción penal e interesa contrariamente a ello que se proceda al archivo de las actuaciones resulta que no concurre legitimación en la recurrente para sostener la acción que pretende y así la SAP Madrid de 18-7-2017 (Secc. 29ª, Rec. 174/14 ) al señalar que se ha señalado:

'... por la jurisprudencia que 'cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos. Ésta ha de tenerse por inexistente, y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción' ( AAP Sevilla, Sec. 3ª de 17-1-2012 , y, en similar sentido AAP Soria, Sec. 1ª de 22-12-2011 ), quedando, en cualquier caso incólume 'la legitimación para formular la correspondiente denuncia y para su personación en la causa en concepto de actor civil, quedando condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello' ( ATSJ Cataluña, 4-7-2011, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1 Jurisprudencia citadaATSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1 ª, 04-07-20 11 (rec. 15/2011 ) ª, 04-07-2011 (rec. 15/2011 Jurisprudencia citadaATSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 04-07-2011 (rec. 15/2011 ) ) , y en análogos términos el AAP Madrid, Sec. 17ª, de 10-1-2013 ) ....'.

En tal sentido ha tenido ocasión de manifestarse esta misma Audiencia Provincial por ejemplo en la SAP de 28-5-2011 (Rec. 51/11)..."

Criterio igualmente seguido por AAP Valladolid de 2.0-6-2019 ( secc.4ª, rec. 405/19) o de la misma de 16-7-2018 (secc. 4ª, rec. 40/18), AAP Cantabria de 30-1-2018 ( secc. 1ª, rec. 767/17), Madrid de 30-6-2010 ( secc. 6ª, rec. 369/10).

En atención a las anteriores consideraciones debe inadmitirse el recurso de apelación y dado que lo que es causa de inadmisión es causa de desestimación se debe llegar al resultado de desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación.

Si bien la anterior consideración hace innecesario proseguir con el análisis de las alegaciones realizadas, no cabe menos que procederse al rechazo de las mismas por la endeblez de la pretensión que merece su directo rechazo.

Se dice que la resolución recurrida incurre en una nulidad, que debe vincularse con el derecho de defensa, por recurrir a fórmulas etereotipadas o de modelo.

Cabe señalar que frente a una denuncia verbal presentada se acordó la realización de ciertas labores de instrucción que arrojaron un resultado de meridiana claridad respecto de las cantidades a las que se hacía referencia y en su virtud se dictó el Auto inicial de fecha 5-6-2019 en el que se indica que :

'De lo actuado no aparecen indicios de infracción penal, ni de apropiación de fondos ajenos, por lo que procede decretar el sobreseimiento provisional...'

Ya en el posterior Auto de resolución del recurso de reforma se insiste en lo relatado y se añade indicando la situación en la que el recurrente se encontraba:

'...el denunciante no está legitimado para ejercitar la acción particular y en tanto no es titular del dinero, ni ostenta la tutela o guarda de su padre en el caso de que el mismo no cuenta con capacidad suficiente...'

Y a ello se añadían, por remisión, los argumentos del Ministerio Fiscal en su oposición al recurso interpuesto.

En orden a la falta de motivación, visto el contenido de la resolución recurrida y examinadas las diligencias practicadas se aprecia que el contenido, de aquella, aunque parca en motivación, especifica de manera suficiente, las razones por las cuales el Juzgado de Instrucción entiende que procede el archivo de las actuaciones y es que la simplicidad de lo debatido no daba lugar a duda alguna, se dice que había desaparecido una cierta cantidad de dinero de la cuenta de su padre, cuando en realidad lo que la parte calla en su declaración es la situación de disconformidad con la gestión que su hermano puede estar realizando del patrimonio del padre, si es que éste hubiera sido, que no lo ha sido , declarado en una situación de incapacidad.

Y en la declaración realizada por parte de su hermano en el atestado policial se pone de relieve el destino dado a la misma y se acredita documentalmente.

Tal motivación encuentra mayor justificación ay en sede de recurso de reforma en el que se añaden mayores explicaciones así como referencia al informe del Ministerio Fiscal que apoyaba el archivo de las actuaciones, con lo que posibilita plenamente su impugnación, tal como establece la doctrina del Tribunal Constitucional respecto del deber de motivación pues no se impone una especial estructura en los razonamientos y en este sentido se indica que una motivación escueta y sucinta no deja, por ello, de ser motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, en otras palabras, la exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que constan en el proceso ( SSTC 3-11-1987, 1-10-1990).

Lo verdaderamente importante, dicen las Sentencias del Tribunal Constitucional de 13-10-1988 o de 19-2-1990 de febrero entre otras, es que los razonamientos judiciales guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer su función revisora que les corresponde.

En este sentido cabe señalar, que se ha señalado, específicamente en relación con las decisiones de sobreseimiento y archivo de causas penales, que la misma no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una querella ( SSTC 15-7-1988, 16-11-1992, 5-6-2006 etc). Habiendo declarado igualmente, que la técnica de la motivación por remisión es constitucionalmente admisible con carácter general, y, en concreto, la remisión a informes del Ministerio Fiscal, incorporándose así al contenido de las resoluciones judiciales ( SSTC 14-1-2002, 12 -7-2004).

En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse igualmente el motivo de recurso alegado.

TERCERO.- Respecto de la alegación de continuación del procedimiento con la realización de ciertas pruebas que interesaba.

Interesa la recurrente que se realicen nuevas actuaciones de instrucción que concreta en la remisión de oficios a la sucursal del Banco de Sabadell de Torrevieja (Alicante) y al Banco de Santander de Navarrete (La Rioja) entendiendo que no procede el sobreseimiento en tanto no se practiquen las mismas.

Parte el presente procedimiento de la presentación de una denuncia por Juan Antonio en la que se hacía referencia a la desaparición de una cierta cantidad de dinero de la cuenta que su padre Ezequias tenían en una entidad financiera, así como al existencia de ciertos gastos, e interesaba que se investigara un posible delito de hurto.

En el Juzgado de Instrucción se acordó que se realiza una labor de investigación que se llevó a cabo por parte de agentes de la Policía Nacional y en el atestado policial realizado por parte de la Policía Nacional se recogen las manifestaciones realizadas por el Juan Antonio en relación con el padre de ambos ( denunciante y declarante) Ezequias señalando que había estado residiendo con su hermano, y que posteriormente ya desde el año 2015 se desentendió del padre que quedó viviendo con él y posteriormente en la residencia Monterincón de Logroño y en cuanto a los movimientos bancarios señalar que indicó que '... todos los gastos que se observan en los movimientos que ha aportado su hermano entre los años 2016 y 2018 los ha realizado el declarante con la absoluta aquiescencia de su padre, quien se hallaba en plenas facultades mentales para ello...' y en relación con los 105.000.-euros traspasados desde la cuenta del Banco de Sabadell al del Banco Santander, se indicó que era debido a los bajos intereses que ofrecía y que:

'...su padre y el dicente decidieron abrir una cuenta en el referido banco, transfiriendo ese dinero a la nueva cuenta en la que aportaron gran parte del mismo a un fondo de inversión, aptando copia de la libreta que efectuaron en su día en de la que actualmente continúan derivando gastos entre ellos los abonos mensuales de la residencia en la que permanece...' .

Se aportó igualmente justificación documental de todo ello.

La parte parece pretender que se lleve a cabo una labor de instrucción penal sobre su hermano utilizando para la averiguación de datos bancarios la vía penal que ciertamente no es la adecuada para dar satisfacción a las dudas que pueda tener puesto que el procedimiento penal no sirve para la obtención de pruebas preparatorias de otro procedimiento ni cabe someter a una persona de manera injustificada a un procedimiento penal para satisfacer la mera curiosidad sobre datos bancarios de su padre, el ordenamiento jurídico el ofrece sin duda otros cauces para ello.

Y sobre este marco cabe recordar, nuevamente, que la fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299Legislación citadaLECRIM art. 299, 777.1Legislación citadaLECRIM art. 777.1 y 795 de la LECrimLegislación citadaLECRIM art. 795., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

Y esta es precisamente la decisión de la Juez de Instrucción consistente en un sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al amparo del art. 641.1Legislación citadaLECRIM art. 641.1 y 779.1.1 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 779.1.1, es decir por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

Por lo tanto no existe una obligación de investigar por parte del Juzgado de Instrucción sino que lo que existe es una obligación de dar respuesta a la petición que por parte del denunciante se le demanda y tal respuesta se concreta en el presente procedimiento en el dictado del sobreseimiento provisional en el ejercicio de las facultades que le otorga la Ley Procesal y como garante del derecho del imputado de no ser sometido a enjuiciamiento en razón de acusaciones infundadas, frívolas o precipitadas- es decir dirigir la instrucción conforme al mandato legal contenido en los artículos 299 y siguientesLegislación citadaLECRIM art. 299 de la LECrim que otorga la dirección del procedimiento de investigación criminal y la adopción de la decisión última sobre su contenido al Juez de Instrucción, sin que las partes puedan arrogarse facultades en este sentido.

Consideraciones que llevarían igualmente que las anteriores al rechazo del recurso de apelación planteado

CUARTO.- Respecto de las costas procesales se imponen al recurrente al haber sido desestimado su recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Juan Antonio contra el Auto de fecha 24-7- 2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 5-6-2019 del mismo Juzgado en las diligencias previas nº 317/2019 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 374/2019, debiendo confirmar y confirmando dichas resoluciones.

Se imponen al recurrente las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.