Auto Penal Nº 278/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 295/2007 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00278/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000295 /2007, MJ

Número Identificación Único: 36038 37 2 2007 0003984

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001226 /2004

Apelante: Gregorio , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : ,

Apelado:

Procurador/a :

A U T O Nº 278

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Ilmos.Sres.:

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, 28 de Junio de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 2 de Cambados, de fecha 22 de noviembre de 2006 auto que acuerda la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Gregorio recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares para resolución del recurso.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

1) Se recurre en apelación el auto de fecha 22 de noviembre de 2.006 que acuerda la continuación de las diligencias por el trámite del procedimiento abreviado, cuestionándose el informe pericial de valoración del rótulo supuestamente sustraído y alegándose cuestión prejudicial civil, en base a que el imputado es titular de un derecho real de usufructo sobre el local por lo que mal cabe hablar de un delito de hurto.

Ha de tenerse en cuenta, para resolver el recurso, que la naturaleza y finalidad del auto recurrido, no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia (STC 186/1990 EDJ 1990/10428 ); de semejante tenor la STS de 13 mayo de 2.003 cuando indica que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación; en el mismo sentido STC de 30 de septiembre de 2002 que en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, señala que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de Transformación a procedimiento abreviado; apuntando la STS de 17 enero de 2.003 que no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica; doctrina que reitera la STS de 18 febrero de 2.002, al indicar que el Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante, añadiendo que la calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones; por su parte, el A. T.S. 20-12-1996 , indica que es suficiente para la «imputación» por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario.

La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a la desestimación del recurso, vista la declaración del perjudicado en la que manifiesta que el imputado le llevó el letrero luminoso y los generadores que había instalado, aportando la factura del rótulo, en base a la cual y teniendo en cuenta el demérito por uso y posible aumento de precio, se efectúa la valoración pericial del mismo, superior a 400 euros, constando igualmente la declaración del testigo Ovidio , manifestando que quien pagó el rótulo fue el denunciante; por lo que la existencia de dicha prueba indiciaria, es suficiente para acordar la acomodación del proceso al cauce del procedimiento Abreviado, sin que sea el presente, el momento procesal oportuno para cuestionar e impugnar la valoración pericial, ni para enjuiciar de modo definitivo la concurrencia de los requisitos exigidos para el perfeccionamiento del tipo delictivo imputado, ni para apreciar si concurre o no una cuestión prejudicial civil, pues en cuanto a ésta última, es a través del escrito de Defensa y en el trámite previsto en el art. 793.2 LECrim , al iniciarse el acto del juicio oral, cuando procede plantear los artículos de especial y previo pronunciamiento, según reiterada doctrina jurisprudencial, solución que responde a la necesidad, de que sea el órgano sentenciador quién se pronuncie sobre un tema delicado, cual es la vinculación de la resolución civil a la culpabilidad o inocencia penal, cuestión ajena a la simple investigación penal que es función del Juez de Instrucción.

Por otra parte y toda vez que el denunciante afirma en la denuncia que "le retiraron el cartel luminoso y los generadores", y posteriormente en su declaración ante el Juzgado mantiene que "no estaba presente cuando se sustrajo el letrero...se llevaron los luminosos y los generadores....los empleados desmontaron el letrero y los generadores y el denunciado se los llevó", no ha lugar tampoco a acceder a la adhesión al recurso formulada por el Mº Fiscal, pues de la declaración del denunciante se desprende que se llevaron el rótulo, rótulo que según el informe pericial era en letras de PVC, por lo que los luminosos o letras luminosas era el único elemento del rótulo que se ha valorado, siendo por tanto innecesario, (en principio y sin perjuicio de lo que resulte en el juicio oral) requerir al perjudicado para que señale si llevaron el rótulo o solo las letras del mismo y generadores.

Por todo ello pues, ha de ser confirmado el auto recurrido.

3) Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA.:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2.006, dictado en las D.P. 1226/04 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.