Auto Penal Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 275/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
PALMA DE MALLORCA
APELACIÓN PENAL
ROLLO 275/15
Procedencia DPA 2677/08
Juzgado de Instrucción número 3 de Palma
AUTO NÚM. 278/2015
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Dña. Ana María Cameselle Montis
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma de Mallorca a 2 de junio de 2015

Antecedentes

ÚNICO.- Por la representación del imputado Juan Antonio se ha formulado recurso de apelación contra el auto del juzgado de instrucción número 3 de Palma, por el que acuerda continuar las presentes actuaciones por los trámites del proceso abreviado ante la posibilidad de que el recurrente haya podido cometer un delito electoral, así como varios delitos de falsedad y de malversación de caudales públicos, recurso del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes sin que en las actuaciones conste formulada oposición, verificado lo cuan ha sido remitida la causa a esta Sección Segunda de la Audiencia de Baleares para la resolución del recurso, que la recibió en fecha 28 de mayo pasado, siendo designado ponente el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 1 de julio, expresa el parecer de este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la defensa del imputado Juan Antonio , el auto del juzgado instructor que ordena continuar las actuaciones por los trámites del proceso abreviado, ante la posibilidad de que el recurrente haya podido cometer un delito electoral, varios de falsedad en documento público y/o mercantil y de malversación de caudales públicos, previstos y penados todos ellos en los artículos 149 de la LEG, y 390 y 432 del CP .

La parte recurrente se queja porque dice que no existen indicios racionales de criminalidad para justificar tales imputaciones. Y así en relación al delito electoral del artículo 149 de la LEG, afirma que se basan en la declaración de un coimputado ( Apolonio ) y en cuanto a los delitos de malversación y falsedad en documento oficial y mercantil se sustenta en que el Partido Popular se habría beneficiado del pago por parte de la fundación Illesport de tres facturas libradas: una por gastos de limpieza (Balimsa, por valor de 2.726 euros) y dos de seguridad y vigilancia (Trablisa, por importes de 1.769,51 y 307,08 euros, respectivamente) y destinados al meeting que el Partido Popular habría celebrado el 18 de mayo de 2007 en el velódromo Palma Arena en preparación de las elecciones Municipales, al Consell Insular y Comunidad Autónoma del año 2007, obrando igualmente libradas otras dos facturas por la entidad Nimbus Publicidad S.L., con cargo de la Consellería de Vicepresidencia por importes, respectivamente, de 8.728,75 y 10.344,85 euros, por los conceptos de fabricación y señalización del parking de la Avenida de Uruguay, la primera y de impresión de 8 logos de tribuna con el logotipo del Govern, la segunda, que se tratarían, según se afirma en el auto recurrido, de facturas falsas giradas para encubrir gastos electorales abonados en dinero negro por el Partido Popular a Nimbus Publicidad, siendo que el recurrente no podía haber ordenado el pago de tales facturas por haber sido satisfechas por la fundación Illesport, unas, y las otras por la Consellería de Vicepresidencia del Govern Balear, entidad y organismo con el que ninguna vinculación tuvo el apelante, desconociendo el recurrente cualquier cuestión en relación a dichas facturas.

El recurso solo tiene interés en lo atinente a las imputaciones por delito electoral ex artículo 149 de la LEG, desde el momento en que el Juzgado instructor ha dispuesto con ocasión del dictado del auto de apertura de juicio oral el sobreseimiento provisional de las actuaciones por los delito de malversación y de falsedad, en el entendido que dicho sobreseimiento descansa en la insuficiencia de indicios de criminalidad para justificar una acusación por tales imputaciones (y no en su inexistencia y virtualidad) y de ahí que el Ministerio Fiscal interesase el sobreseimiento parcial de la causa respecto de los hechos segundo y tercero contemplados en el auto transformador.

Al respecto de las imputaciones que el auto apelado vierte y especialmente con relación al de delito electoral que supuestamente se atribuye cometido al recurrente Juan Antonio y por el que se ha decretado la apertura de juicio oral, cabe significar que el auto transformador no tiene otro objeto que delimitar objetiva y subjetivamente el proceso.

La delimitación objetiva supone la fijación de los hechos punibles y la importancia de este elemento factual resulta esencial porque garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y ello por dos motivos. En primer lugar, porque con el dictado de esta resolución se pone fin a la actividad instructora y una vez firme ya no cabe la práctica de nuevas diligencias de investigación, a salvo de la posibilidad limitada que asiste a las acusaciones para solicitar la práctica de diligencias complementarias que sean imprescindibles para formular la calificación. Y, en segundo lugar, porque los hechos así fijados, esencialmente, serán los que, en su caso, habrán de ser objeto de calificación provisional por las partes y de enjuiciamiento posterior en el acto del juicio oral, pues esta vedado después en el juicio realizar modificaciones sustanciales a fin de evitar que se produzca indefensión en los acusados. Por eso mismo, resulta irrelevante e intrascendente que el Juez y las partes acusadoras e incluso las defensas discrepen a la hora de efectuar la calificación jurídica que se haga de tales hechos.

Y en lo que respecta a la delimitación subjetiva, implica la identificación de los distintos sujetos pasivos imputados y su relación con los hechos punibles. Obvio es, que este aspecto comporta la asunción por el Juez instructor de que existen indicios racionales de la conexión de un hecho con apariencia de delito y de la participación en el mismo, ya directa o indirecta, de los distintos sujetos encausados, mas la presencia de tales indicios ha de ser examinada y contemplada desde la óptica de la mera probabilidad o posibilidad de su participación criminal, pero no exige un principio de certeza absoluta o de seguridad en la imputación, porque el auto de transformación no comporta ni supone un juicio anticipado de culpabilidad, ni compromete la presunción de inocencia que ampara al imputado, que solo y únicamente se destruye a través de las pruebas a practicar en el acto del juicio oral con las debidas garantías procesales y sometimiento en su obtención a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

Por lo expuesto, al estar sustentado el auto transformador sobre una probabilidad de acusación, en el contexto de situaciones de dudosa imputación no rige el principio in dubio pro reo, pues este se halla reservado al ámbito propio y específico del plenario, una vez se halla practicada la prueba propuesta, sino que la duda que pueda existir, siempre que la acusación esté dotada de un mínimo fundamento, de base o sustento, a fin de evitar que la presunción de inocencia pueda resultar frontalmente vulnerada, debe resolverse decidiendo a favor de continuar el procedimiento y de ordenar la celebración del juicio oral, rigiendo ya entonces una vez éste haya tenido lugar, si las dudas acusatorias se mantienen y persisten, el indicado principio por acusado haciendo que la balanza probatoria se incline a su favor.

Además, a través de esta resolución se persigue asegurar que los imputados conozcan con exactitud la imputación vertida contra ellos - ya anunciada con ocasión de su toma de declaración judicial - y que no se vean sorprendidos por la atribución de hechos nuevos sobre los que no han sido debidamente interrogados y, por tanto, sobre los que no se les han dado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y de articular prueba en su descargo.

Por lo que se refiere al alcance de ese juicio de acusación que ha de contener el auto transformador, no es más que una convicción judicial provisoria o hipotética de que se ha podido cometer uno o varios delitos cuyo cauce de enjuiciamiento esté previsto en el proceso abreviado y que en dicho delito o delitos hayan podido participar de alguna manera los sujetos imputados.

Asimismo y en tanto en cuanto la imputación requiere que los hechos justiciables tengan trascendencia penal, resulta necesario que el Juzgador realice un encaje jurídico o calificación provisoria de tales hechos, de modo que puedan ser subsumidos en uno o varios tipos penales, sin que esté obligado el Juzgador a acertar en dicha calificación, pues tiene carácter provisional y no es a él, sino al Ministerio Fiscal y a las Acusaciones personadas, a las que les corresponde ejercer la labora acusatoria.

En el sentido antes indicado, se ha expresado el TS en su sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007 EDJ 2007 243085 cuando al tratar el contenido y función del auto de transformación ha dicho que esta resolución constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal' (v. STS de 10 de noviembre de 1999 EDJ 1999/34247), por lo que su finalidad 'no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' (v. STS de 2 de julio de 1999 EDJ 1999/20599 ).

Del mismo modo el Auto 3766/2010 (Rec. 20048/2009) del TS de fecha 7 de abril de 2010 (dictado en causa especial) nos recuerda que el denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito. Es decir que procede dictar esta resolución cuando no concurren los supuestos de sobreseimiento previstos, por un lado, en los artículos 637 1 .° y 641 1º y, por otro lado, en el articulo 637.2°, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Más recientemente, y ahondando en el precedente anterior, recuerda la STS, 2ª, de 15 de junio de 2011 (ROJ: STS 5781/2011 ) que la decisión transformadora tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .

Conforme a dicha sentencia, por vía de recurso contra dicha resolución se debe examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. Basta, pues, con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

En la misma dirección la muy reciente STS número 386/2014, de 22 de mayo , que cita a las SSTS.

156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5 , recuerda que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogido en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

En igual sentido se manifiesta la Sentencia del TS número 326/2013, de 1 de abril , e insiste en que el auto de transformación tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso de decretar el sobreseimiento y señala que ese juicio de acusación tiene un alcance doble: delimitar los hechos justiciables y evaluar su carácter típico. Este contenido, explica el Alto Tribunal, constituye una exigencia tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 38/2002, que incorpora la doctrina Constitucional aplicable.



SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, cuando a través del recurso de apelación se combate, como aquí ocurre, el auto de transformación, la actuación del Tribunal de apelación debe quedar concretada, de una parte, a establecer si los hechos punibles que el Juez a quo estima esclarecidos, siquiera por remisión a lo actuado, tienen contenido punible y se hallan sustentados en una mínima actividad probatoria indiciaria, pero sin que sea cometido del Tribunal Superior valorar la eficacia de los indicios existentes a efectos de determinar si son o no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, pues ello solo corresponde a la prueba a practicar en el acto del juicio oral. Basta y es suficiente con que los hechos que el auto transformador declare sumarialmente acreditados, hayan podido ocurrir, en términos de mera probabilidad, en evitación de que se produzcan indeseables acusaciones infundadas carentes de base alguna. Y de otro lado, que la subsunción apriorística que el Juez a quo haga del derecho aplicable al declarar que los hechos justiciables podrían constituir un delito o delitos a sustanciar por el trámite del procedimiento abreviado, sin que este obligado a acertar en la calificación realizada, no resulte manifiestamente absurda, insensata, ilógica o irrazonable.

Y esto es precisamente lo que acontece en el caso actual en lo que atañe al delito electoral, en el que si el Juez a quo entiende factible que el hoy recurrente Juan Antonio ha podido participar en un delito electoral con ocasión de las elecciones celebradas en el año 2007 para el Consell Insular de Mallorca, Ayuntamientos y la Comunidad Autónoma de Baleares, obedece a que era la persona que actuaba como Administrador General de la candidatura del PP para la campaña electoral en la anualidad indicada, y el administrador de la entidad que se encargaba de la publicidad de dicha campaña (Nimbus Publicidad) Don Apolonio , al igual que empleados de la misma, ha manifestado haber recibido pagos en dinero negro o B en concepto de cuñas publicitarias por importe de 71.958,44 euros, cantidad que no tuvo reflejo documental alguno en la contabilidad del PP, cuya llevanza y control incumbía al recurrente y que en consecuencia habría resultado presuntamente falseada, declaración que podría resultar verosímil, toda vez que con ocasión del registro llevado a cabo en las instalaciones de la empresa Nimbus Publicidad se habría encontrado documentación y anotaciones que avalarían la realidad de tales pagos en negro, no pudiendo olvidar que la entidad Nimbus podría haber operado de igual modo con ocasión de las elecciones del año 2003 y al respecto también obra aportada a la causa amplia documentación en este sentido, debiendo de tener en cuenta que asimismo se hallan incorporados informes de la Agencia tributaria analizando el hallazgo de la documentación que serviría para justificar tales pagos en dinero opaco al haber alcanzado el PP los límites legales en concepto de subvenciones. Pagos en dinero B cuya virtualidad no solo vendría apoyada en la versión del administrador de Nimbus Publicidad sino de empleados de esa misma mercantil ( Concepción y Enma ).

Por lo que respecta a los hechos segundo y tercero del factual que contiene el auto transformador, la propia parte apelante admite la existencia de pagos realizados con cargo a fondos públicos (Illesport y Consellería de Vicepresidencia del Govern Balear, aunque niega que su representado tuviera nada que ver con ellos) que habrían redundado en beneficio del Partido Popular de Baleares, cuya gestión en lo que respecta a la campaña electoral de las elecciones del 2007 incumbía al recurrente como Gestor de dicha campaña, respecto de los cuales y en cuanto al arrendamiento del velódromo Palma Arena, en donde habría tenido lugar el meeting del PP, resaltar que no existiría contrato concertado con la Fundación Illesport. Y por lo que respecta a las otras dos facturas giradas por Nimbus contra la Consellería de Vicepresidencia y a que se refiere el factum del auto impugnado, a tenor de la documentación intervenida a Nimbus y que relaciona y comenta el propio auto combatido, habría motivos para pensar hipotéticamente que podrían haberse emitido para ocultar gastos de campaña electoral del PP para las elecciones del 2007, siguiendo la misma dinámica que en periodos electorales anteriores, al respecto de lo cual, también, existe aportada numerosa documentación e informes sobre la misma emitidos por la Agencia Tributaria.

Consiguientemente, no se puede afirmar, tal y como se pretende por la parte recurrente, que a estas alturas del proceso las imputaciones que el auto recurrido vierte contra la apelante, al menos en lo que atañe a la posible comisión de un delito electoral, tal que así respecto a estas imputaciones se ha decretado la apertura de juicio oral, sean absolutamente infundadas, voluntaristas, arbitrarias, ni carentes de toda base o fundamento.

Con todo, en modo alguno sería procedente ordenar el sobreseimiento solicitado ya que este es residual y solo operaría si con diafanidad incontrovertida las imputaciones que se ciñen contra el apelante carecieran de toda justificación y fundamento, lo que no acontece, entre otras razones porque la parte apelante en su recurso no niega la existencia de indicios de criminalidad, y sí solo su suficiencia para justificar una acusación por delito.

Diferente es si los indicios de criminalidad expuestos a la vista de la actividad instructora evacuada y referidos siempre a las imputaciones por presunta comisión de un delito electoral, pues al respecto de las acusaciones formuladas por delitos de malversación y falsedad los indicios de criminalidad han sido considerado insuficientes hasta el punto de que el Ministerio Fiscal ha declinado ejercer la acusación (aunque los hechos justiciable sobre los que se amparan estas imputaciones y que recoge el auto recurrido se apoyarían sobre elementos indiciarios no negados en cuanto a su realidad, pero sí respecto de su entidad para justificar su enjuiciamiento), alcanzan o no el canon de suficiencia Constitucional para obtener un pronunciamiento de condena y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente Juan Antonio , lo cual, como se ha dicho anteriormente, solo puede obtenerse a partir del actividad probatoria que se evacué en el acto del plenario y no puede, ni debe ser el objeto de esta resolución.

De todos modos, el auto recurrido cumple con el objeto y finalidad que requiere su dictado, que no es otro que trasladar al recurrente la existencia de unos hechos justiciables en los que se le atribuye indiciaria participación, desprendiéndose los indicios en que tales imputaciones se fundamentarían y que podrían tener encaje típico como delito electoral, de falsedad documental y de malversación, declarando conclusa la investigación, desprendiéndose de todo ello que tales acusaciones tendrían un mínimo fundamento o justificación para que el recurrente fuera sometido a juicio, o cuando menos que no procedería el archivo de la causa al ser dicho pronunciamiento de carácter residual, quedando reservado para supuestos en los que el sobreseimiento resulta de todo punto incontrovertido, lo que en caso a examen conforme se ha expuesto no concurriría.

En cualquier caso la existencia de la base indiciaría expresada, considerada idónea a los efectos prevenidos en el artículo 779. 4 de la Lecrim , solo ha sido considerada suficiente a la luz de la calificación realizada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales para fundamentar un juicio de acusación referido al delito contenido en el artículo 149 de la LEG.

Las anteriores consideraciones y sin perjuicio de las matizaciones hechas respecto a que las imputaciones por delitos de falsedad y malversación, que no han superado el segundo filtro que respecto del juicio de acusación comporta el dictado del auto de apertura de juicio oral, pero si son bastantes para cumplir con los presupuestos requeridos por el artículo 779.4 de la Lecrim , a la hora de ordenar la continuación del procedimiento por los trámites del proceso abreviado, nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERPA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del imputado Don Juan Antonio , contra el Auto de fecha 3 de diciembre de 2013, confirmado por otro posterior de 3 de julio de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Palma, recaído en la causa DPPA 2677/08 (pieza 4ª del caso conocido como Palma Arena), el cual ha de ser CONFIRMADO en su integridad, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que es FIRME y que contra el mismo no cabe recurso alguno, y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado instructor de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por éste nuestro auto, los Magistrados nombrados en el encabezamiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.