Auto Penal Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 372/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación núm. 372 /17
Diligencias Previas núm. 4915/2014
Juzgado de Instrucción núm. 29 DE Barcelona
A U T O
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
Sr. IGNACIO DE RAMÓN FORS
Barcelona, a 10 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción y en las diligencias arriba referenciadas se dictó auto de fecha 13/05/2016 auto por el que s e acordaba el sobreseimiento que por auto de aclaración se estableció libre y el archivo de las diligencias. Contra el mismo se interpuso recurso de reforma por la acusación particular NEXUS TRAINING& MOBILITY SL. Que fue desestimado por auto de 27/03/2017. Contra el mismo se interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO.- Habiendo sido admitida a trámite la apelación, se presentó escrito de adhesión por el Ministerio Fiscal en el que solicita la confirmación de la resolución recurrida, y se remitieron los autos a esta Sección donde tras designar Magistrada ponente a la Ilma. Sra. Mª VANESA RIVA ANIES y haber efectuado los trámites oportunos se señaló para celebrar la deliberación votación y fallo, quedando los mismos pendientes de resolución. La Ponente expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada por la entidad Nexus Training&Mobility Sl contra Antonieta .

En dicha denuncia la parte no estableció que delito imputaba a la denunciada , sin o que se limitó a exponer unos hechos, que en el auto de admisión se consideraron que podían ser constitutivos de un delito del art, 279 del CP , es decir de difusión o revelación de un secreto de empresa.

Los hechos que la parte expuso como constitutivos del delito son los siguientes: La entidad NEXUS es una mercantil que en el desarrollo de sus actividades desde el año 20'10 se dedica a promover y gestionar programas de formación práctica en el área de hostelería , gastronomía y turismo para estudiantes foráneos.

Para el desarrollo de esa actividad la entidad contrató en marzo de 2011 a Antonieta para que coadyuvara al desarrollo del negocio como comercial y en el ámbito del marketing, suscribiéndose un contrato laboral en la modalidad de contrato temporal con duración de seis meses, pactando ' cláusula de confidencialidad ' . El 14 de marzo de 2012 se modificó el contrato de temporal a definitivo con las mismas cláusulas.

El 2 de septiembre de 2014 Antonieta , presentó carta de despido con efectos desde el 16 de septiembre de 2014 en la que solicitaba se le preparara la liquidación y el finiquito pero no devolvió el ordenador a través del cual se podía conectar tanto el sistema operativo como a los archivos y documentación sensible almacenados la aplicación ' Dropbox' .

El 15 de septiembre de 2014 Gloria otra trabajadora de NEXUDS solicitó la baja voluntaria explicando que había recibido una oferta de la denunciada y pasaría a trabajar con ella a través de una mercantil que había constituido.

Según dice en la denuncia se aportó un documento que consta numerado como el 11 copia de la carta de cese voluntario de Gloria , Dicho documento nº 11 como el nº 12 no consta aportados en la denuncia, se pasa directamente del documento nº 10 folio 127 al documento nº 13, folio 128, según dice en dicha documentación se ponía en evidencia que la convención de la asociación WYSTP de profesionales del sector, celebrada en Dublín en el a septiembre de 2014 a la que la denunciada debía haber acudido como representante de NEXUS en realidad lo hizo a nombre de LIVE&LEARN INTERNACIONAL MOBILITY SERVICES SL.

Por lo anterior concluye que ha podido averiguar lo siguiente: 1.- Que en agosto de 2014 la denunciada constituyó una mercantil que se dedica a lo mismo que NEXUS denominada LIVE&LEARN INTERNACIONAL MOBILITY SERVICES SL.

2.- Que NEXUS ha comprobado que le faltan numerosos contratos suscritos con estudiantes y establecimientos hoteleros que han desaparecido del soporte Dropbox.

3.- Que del examen del correo electrónico corporativo de NEXUS , puede ver que desde hace tiempo estaba llevándose la información confidencial por los siguientes motivos: 3.1.- correo con su hermano Carlos Ramón en el que desde julio de 2014 parece que ya comunico que iba a fundar una sociedad.

3.2.- que el día 30/09/2014 cuando llevaba dos semanas fuera de la empresa, se recibió un correo en creación con un alumno llamado Jesús Ángel , el convenio de dicho alumno fue firmado por Nexus, pero al desconocer que ha pasado con dicho alumno, entiende la denunciante que su estancia y prácticas haya sido realizado con la empresa LIVE & LEARN.

3.3. correo el 3 de octubre de 2014 comunicación remitida pro la responsable de recursos humanos del Hotel OLIVA indicando la admisión de un alumno filipino, entendiendo que se llevó al acusada los convenios con diferentes alumnos filipinos.

3.4 .- Derivación de alumnos que estaban concertados con NEXUS a LIVE & LEARN, por lo menos de un alumno llamado Emiliano tuvieron acceso a una factura emitida en agosto de 2014 a través de la empresa LIVE & LEARN.

3.5.- Lo mismo sospecha que hizo con cuentas que tenían en México.

Se admitió la denuncia y se incoaron Diligencias Previas por auto de 12/11/2014 por un delito de revelación de secretos del art. 279 del CP ., tras ello se procedió a tomar declaración a la denunciante Dª Belinda , folio 209, a la investigada Dª Antonieta , folio 216, se tomó declaración a Eugenia folio 283, a Gloria folio 295.

El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento y por auto de 13 de mayo de 2016 se acordó el sobreseimiento libre de las actuación por entender que los hechos no eran constitutivos de delito ya que en este caso no existían indicios para entender ni tan siquiera indiciariamente que la investigada se hubiera apoderado de un secreto de empresa.

Y ello porque la actividad que realizan ambas empresas es decir estancias de estudiantes extranjeros en hoteles y restaurantes para realización de prácticas es hecha por muchas empresas en competencia.

Los clientes con los que se contacta no son los alumnos sino las Universidad, cuyo nombre y listado son públicos.

El sistema para llevar a cabo la contratación no supone la utilización de medios, estrategias o formularios exclusivos.

Entiende que existe un pacto de confidencialidad en el contrato que firmó la investigada, pero para que su incumplimiento pueda ser considerado como revelación de secretos es necesario que se trate de divulgación de un secreto de empresa, y como tal es aquel que de ser conocido afectaría a la competitividad de la misma, lo que no ocurre en este caso.

La acusación particular recurre el auto entendiendo por un lado que el método utilizado por Nexus suponía una colaboración directa con el alumno y no con la Universidad, puesto que Nexus buscaba mercado entre las universidades extranjeras, estas celebraban sesiones informativa con sus estudiantes, y los que estaban interesados rellenaban un formulario de solicitud que les remitía NEXUS, y realizaban un primer pago a NEXUS, Y todo el seguimiento de la actividad lo hacían con Nexus de forma que si el estudiantes estaba satisfechos , informaban otros amigos y compañeros favorablemente , lo que propiciaba que se apuntaran nuevos alumnos, de forma que la entidad NEXUS guardaba celosamente los datos personales y emails de los estudiantes.

De forma que en 2014 ya estaba implantada nexus y afianzada en el mercado mexicano, disponiendo en la nube de todos los datos relativos a las universidades, los hoteles y restaurantes españoles que colaboraban y los estudiantes que habían vivido una primera experiencia con Nexus.

En julio de 2014 la denunciada ya empezó a preparar su salida, y en agosto se llevó al información confidencial para la entidad LIVE &LEARN que había creado con anterioridad .

Por tanto entiende que entienden indicios de la comisión del delito, por cuanto ha quedado acreditado que Antonieta accedía a todos los listados de la denunciante , ha quedado acreditado que le vinculaba una cláusula de confidencialidad, que constituyó una empresa con el mismo objeto social, y que se apoderó de información sensible de NEUX copiándola directamente en soporte informático digital de los archivos de la base de datos de NEXUS a LIVE IT OUT SL en su propio beneficio, y que ha causado un perjuicio a NExus.

Aporta una pericial informática en la que se establece que los documentos modelo fueron apropiados de la base informática de NEXUS apoderándose de los matrices obrantes en la base informática de NEXUS e incorporándolas en LIVE IT OUT sólo sustituyó datos y anagramas, lo mismo de las facturas.

La parte denunciada impugnó el recuro y se dicó auto de 13/05/2016 en el que se desestimó el recurso de reforma, formulándose apelación por los mismos motivos esgrimidos anteriormente.



SEGUNDO.- Debemos comenzar en primer lugar a determinar qué es lo que se entiende por ' secreto de empresa' cuya vulneración puede constituir un delito de revelación de secretos de empresa.

Las conductas descritas en los artículos comprendidos en la sección 3ª del Capítulo XI del Título XIII son relativos al mercado y los consumidores , y el bien jurídico protegido es la libre competencia , como valor de la economía de mercado, si bien el derecho penal protege las conductas más graves contrarias al funcionamiento del mercado.

Los conceptos normativos que acogen estos artículos del Código Penal proceden de la legislación de competencia desleal, que regula lo que debe entenderse por secreto y violaciones de secretos de empresa.

Así el art. 279 CP castiga 'La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior'.

Como puede verse el tipo del art. 279 no ofrece una descripción acerca de los que deba entenderse secreto, pero resulta especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo 285/2008 de 12 de mayo que establece las bases sobre lo que debe considerarse 'secreto de empresa' acogiendo las definiciones que ofrece la legislación mercantil y que citar de forma literal explica : ' No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'.

Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.

(...) el secreto de la empresa, según lo que más arriba dijimos, no cabe duda que comprende datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes, objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados (....)'.

La parte apelante entiende que la parte denunciada se ha apropiado de dos bloques de documentos especialmente sensibles para su empresa, por un lado de los listados de universidades, hoteles, y alumnos, que son el elementos fundamental del funcionamiento de la empresa, y por otro lado toda la documentación relativa a los formularios que deben rellenar los estudiantes, el convenio que se firma con las universidades, contratos que se suscriben con los hoteles y restaurantes, facturas y vídeo promocionales entendiendo que el modelo es exactamente el mismo.

Debemos determinar por tanto si la investigada se auto cesionó un secreto de empresa, contraviniendo la obligación legal de confidencialidad que le venía impuesta por la cláusula quinta del contrato, pudiendo debido a su puesto acceder a toda la información de la empresa durante la vigencia de su contrato.

Pero no toda divulgación o utilización podemos entender que pueda ser objeto de comisión del delito del art. 279 y 280, puesto que también la Jurisdicción civil, protege el secreto empresarial. Así la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . Así, su artículo 13 señala que: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'. Las consecuencias de la infracción vienen establecidas en el art. 8 de dicha Ley .

Resulta claro que la denunciada tenía la idea de crear una nueva empresa que se dedicara a lo mismo que la que estaba trabajando, tenía la idea y lo hizo, así aparece en la documental folio 133 documento nº 14, como el inicio de las operaciones de dicha empresa comienza el 5/08/2014 , es reconocido pero la investigada que la creó cuando trabajaba para nexus, pero alega que no comenzó la actividad hasta septiembre de 2014 y que el objeto social era el mismo que el de la denunciante.

En este punto no podemos entender que la conducta sea ilícita desde luego no lo es a nivel penal, puesto que la investigada no tenía cláusula de exclusividad, lo cual le permite una vez cesada la relación laboral con Nexus comenzar otra del tipo que sea, incluida aquella que tiene el mismo objeto, la cláusula que efectivamente tenía en contrato era de confidencialidad según se expone en la quinta, por lo que debemos estudiar si reveló algún secreto de empresa.

Como se ha expuesto habría dos conductas que podrían ser punibles por un lado el hecho de copiar la documentación relativa a los formularios que deben rellenar los estudiantes, el convenio que se firma con las universidades, contratos que se suscriben con los hoteles y restaurantes, facturas y vídeo promocionales.

En el caso de que está documentación hubiera sido copiada la investigada la habría obtenido de la cuenta de la empresa de Dropbox donde se encontraba toda la documentación y a la que accedían todos los usuarios de dicha cuenta en cualquier sitio donde porque como la propia aplicación reza en su manual de uso, los usuarios de Dropbox pueden acceder a archivos y carpetas en cualquier momento desde el escritorio, el sitio web y los clientes para móviles, o mediante aplicaciones conectadas a Dropbox. Todos estos clientes se conectan a servidores seguros para proporcionar acceso a archivos, permiten compartir archivos con otros usuarios y actualizan los dispositivos vinculados cuando se añaden, modifican o eliminan archivos. El servicio de Dropbox abarca varios servicios que se encargan del procesamiento y la gestión de los metadatos y el almacenamiento de bloques sin procesar.

Esta aplicación permite vincular fácilmente ordenadores, teléfonos, tablets y otros dispositivos al Dropbox iniciando la sesión con la misma dirección de correo electrónico y contraseña en todos los dispositivos y se puede acceder a los archivos sincronizados desde cualquier lugar.

Por tanto como la investigada alega resulta indiferente que tuviera el ordenador de la empresa en su poder porque a dicha información podía acceder desde cualquier lugar.

Si observamos los modelos que según la denunciante fueron copiados por la investigada y utilizados luego en su nueva empresa, hemos de decir que carece de relevancia penal, porque no se trata de ningún secreto, sino de una información que es accesible para cualquiera, es decir son documentos que se entregan a los particulares, y que además no presentan ninguna particularidad, las facturas son iguales, como son iguales con casi todas las empresas, porque prácticamente son modelos estándar, y el resto de documentación es la que se puede encontrar fácilmente por internet, lo que la utilización no supone vulneración de secreto.

Diferentes es el segundo de los puntos que s e ponen de relieve como es la utilización de la planificación de la empresa, es decir que la denunciante se hubiera apoderado y utilizado todo el entramado, como podría ser los convenios con las universidades y los mismos hoteles, utilizando las mismas personas de contacto, e información privilegiada como por ejemplo los márgenes comerciales y utilizando toda esa información en su beneficio estuviese haciendo competencia a la empresa , habiéndose apoderado por ello de su plan comercial.

Pero en este punto no se ha practicado ninguna diligencia de prueba durante la instrucción, aporta la parte un informe emitido por el economista Dº Rosendo . sobre la evolución de la facturación de Nexus antes y después de la extinción de la relación laboral con la Sra Antonieta , concluyendo que durante el ejercicio 2015 tuvo lugar una drástica caída de la facturación de NEXUS en 129.121,40 euros lo que supone un decrecimiento de la cifra de negocio del 43% respecto al ejercicio inmediato y además quiebra la tendencia siempre creciente en el volumen de negocio de la sociedad.

Según el dictamen , folio 14, la existencia de un posible perjuicio económico podría quedar acreditado mediante hechos que supondrían un menoscabo patrimonial para la denunciante como son: La captación de clientes de Nexus por un antiguo trabajador suyo, si se demuestra que el antiguo trabajador ha podido utilizar los medios de nexus para arrebatar clientes en beneficio propio.

El uso de la lista de clientes por parte del competidor, es considerado como conducta desleal por numerosas sentencias.

Si hubo una pérdida relevante e injustificada en NEXUS SL en beneficio de LIVE SL como podría ser el caso de una finalización de los contratos con los clientes habituales cuando hay una cercanía o coincidencia temp0oral entre la finalización de los contratos con el competidor y la contratación con el nuevo empresario, produciéndose un quebranto relevante en la facturación de NEXUS SL.

Como venimos indicando para que pueda determinarse en el ámbito penal, que existe revelación de secretos de empresa, hace faLTA algo más que la concurrencia de dos empresas en el mismo círculo comercial, que haya podido determinar que la segunda tiene clientes de la primera, es necesario que esa captación se haya producido violando las normas que amparan el secreto de empresa, y como venimos alegando no se ha practicado ninguna diligencia en ese sentido, salvo dos estudiantes Jesús Ángel y Emiliano , este segundo estudiante filipino es el único en el que consta una factura de dicha estudiante que comenzó en la empresa NExus y finalizó en Live, y respecto al primero nada se sabe, únicamente que es un estudiante que firmó el contrato primero con Nexus y después no practicó las pruebas con ellos, lo cual no significa que lo hiciera con Live. Dos estudiantes que estuvieron en medio de finalizar la relación con Nexus no puede considerarse cómo conducta lo suficientemente gravosa, para ser objeto de un delito de revelación de secretos, sin perjuicio como venimos diciendo de las repercusiones que pueda tener en el ámbito civil.

Es decir desde agosto de 2014 hasta julio de 2016 que se cierra la instrucción no se ha puesto de relieve esa fuga de clientes de una empresa a la otra.

Se ha aportado email de Belinda y Antonieta en el que exponían sus puntos de vista respecto a la reclamación de comisiones, en los que por la denunciante se exponía que la situación económica de la empresa NExus no era buena, así por ejemplo Belinda escribe folio 256 ' Per altra banda tu ja saps que la situació económica de NEXUS no es bona, El benefici que obtenim per la venda de programes és molt petit ( quen parlo de beneficie m refereixo al benefici net, un cop imputades totes les despeses, també les déstructura).' Folio 245 ' Ja saps, perquè ho hem comentat que el nostre problema es de volum, Mentre no hi haga més clientes arreu no podrem tenir el nivel d#ingressos desitjats' .

Por ello no podemos concluir de la forma que hace el perito que atribuye los malos resultados del año 2015 a la creación de la nueva sociedad por parte de la investigada, porque según parece Nexus en el año 2014 no estaba en un momento muy fructífero.

Y respecto a lo sucedido con la sociedad Mexicana, según se deduce de los documentos presentados que firmaron un acuerdo de colaboración el 29 de noviembre de 2013 entre Belinda Clemencia y Antonieta y a partir de allí tuvieron desavenencias, por el cobro de las comisiones, pero no puede afirmarse que se hicieran competencia ni que se produjera una sustracción de la información constitutiva de este delito, sino que intentaron crear una nueva sociedad que no culminó por sino desacuerdos que deberán valorarse en el vía adecuada.

No existiendo en este momento elementos de prueba que permitan continuar con las presentes diligencias.



TERCERO.- Respecto a la clase de sobreseimiento debemos recordar que el auto de sobreseimiento libre pone fin a la instrucción de la causa, por ello se considera una especie de ' sentencia absolutoria anticipada', y procederá en aquellos casos en los que el hecho no se haya producido o por falta absoluta de tipicidad de los hechos, a diferencia del sobreseimiento provisional que se producirá en los casos de debilidad indiciaria ya sea referente a los hechos o al autor , así STC 186/1990 de 15 de noviembre .

Con lo cual el sobreseimiento libre supondrá cosa juzgada, sin posibilidad de reabrirse el procedimiento, y el sobreseimiento provisional permite la reapertura si aparecen nuevas fuentes de prueba, hasta el momento que prescriba el delito.

En este caso como venimos argumentando hasta este momento no se han hallado indicios de la comisión del delito, pero la querellante relató unos hechos en relación con unos tipos penales que podrían ser constitutivos de infracción penal lo cual determina que deba revocarse el auto en este sentido, y entender que se trata de un sobreseimiento provisional del art. 641.1 de la Lecr .



CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la representación de NEXUS TRAINING & MOBILITY SL contra el auto de 27/03/2017 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra auto de 23/05/2016 dictado por el Juzgado de Instrucción n º 29 de Barcelona en las diligencias arriba referenciadas, y en consecuencia revocamos en parte dicho auto declarando que el sobreseimiento debe ser PROVISIONAL , sin expresa declaración costas.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y demás partes procesales comparecidas en este rollo de Apelación y remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan y firman quienes componen el Tribunal.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.