Auto Penal Nº 278/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3328/2020 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 278/2021

Fecha del auto: 15/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3328/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3328/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 278/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) se dictó la Sentencia de 8 de octubre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 80/2017, dimanante de las Diligencias Previas 643/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona cuyo fallo dispone:

'Condenamos a don Jose Pedro, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:

1) tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

2) multa de 3.600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

Así mismo, deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el decomiso definitivo del dinero y la balanza intervenidos al acusado, y el decomiso y destrucción de la droga y sustancias intervenidas'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Jose Pedro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eladio Roberto Olivo Luján, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó Sentencia de 5 de marzo de 2020 en el Recurso de Apelación número 200/2018, cuyo fallo dispone:

'1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Jose Pedro contra la sentencia dictada en fecha ocho de octubre de dos mil dieciocho por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 80/2017 , dimanante de las Diligencias Previas núm. 643/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona ; y

2. Declarar de oficio las costas de esta apelación'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jose Pedro, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández Blanco San Miguel, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- 'Infracción de ley, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 del Código Penal, en consonancia con los artículos 1, 10, 14 y concordantes del Código Penal, y los art. 142, 741 y 742 de la Lecrim' (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- 'Infracción de precepto constitucional, art. 9.3 de la Constitucional Española, interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, y en relación a la vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la Constitución Española' (sic), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- 'Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la Constitución Española, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración al derecho a no padecer indefensión' (sic), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, 'infracción de ley, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 del Código Penal, en consonancia con los artículos 1, 10, 14 y concordantes del Código Penal, y los art. 142, 741 y 742 de la Lecrim' (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega que en el Fundamento Jurídico III de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se le atribuye la condición de 'servidor de la posesión retribuido', extremo que no se mencionaba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Asimismo, considera que esta interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia es ajena a la realizada por la Sentencia de 8 de octubre de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Por otro lado, entiende que en el plenario no se ha practicado prueba de cargo que acredite que el recurrente fuese servidor de la posesión dado que en ningún momento ha tenido conocimiento de la existencia de la droga, ni tampoco la ha poseído por cuenta de otra persona. Asimismo, sostiene que no existen pruebas que acreditan que el recurrente tenía intención de traficar con la droga intervenida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 28 de agosto de 2016, sobre las 4:35 horas, cuatro agentes de la Guardia Urbana de Barcelona acudieron a la vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM000, de Barcelona, al haber sido avisados de que en dicho lugar podrían haberse producido lesiones a alguna persona.

Al llegar los agentes a la vivienda y llamar a su puerta, ésta fue abierta por el acusado Jose Pedro, única persona que residía en ella. Los agentes le explicaron el motivo de su presencia, y que querían comprobar que en el interior del piso no hubiera una persona herida, ante lo cual el acusado les dejó pasar. Una vez dentro de la vivienda, al entrar en una habitación situada al fondo del pasillo el acusado hizo un gesto con la mano tratando de ocultar o coger algo que estaba en un mueble.

En la vivienda se encontró lo siguiente:

1) En el comedor: un bote de amoníaco; un bote de amoníaco 'Kinitro'; un bote de tetracaína clorhidrato, con una masa neta de 203'90 gramos, y que puede ser utilizada para adulterar la cocaína; un bote de plástico con polvo blanco; una bolsa de plástico en la que había 416'40 gramos de fenacetina, que puede ser utilizada para adulterar la cocaína; una bolsa de plástico con 180'40 gramos de fenacetina y tetracaína; una bolsa de plástico con 177'10 gramos de fenacetina; diversos recortes de plástico dentro de una copa; y dos libretas con anotaciones.

2) En la cocina: una balanza digital marca Semsa; una papelina con 4'481 gramos de cocaína, cafeína, levamisol, fenacetina y tetracaína, con una riqueza del 11 '21 % +/- 1 % en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 0'5 gr. de cocaína +/- O'04 gr.; y un bote metálico con polvo blanco; dos teléfonos móviles.

3) En una habitación medio vacía: una bolsa con 14 papelinas que contenían en total 5'687 gr. de cocaína, procaína, fenacetina y tetracaína, con una riqueza del 41 '9% +/- 1'7% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 2'400 g. de cocaína +/- 0Ž1 gr.; una bolsa con 12 papelinas que contenían en total 5'839 gr. de cocaína, procaína, fenacetina y tetracaína, con una riqueza del 67'9% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 4 gr. de cocaína +/- 0'2 gr.; una bolsa con 9 papelinas que contenían en total 0'622 gr. de cocaína y procaína, con una riqueza del 72% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de O'450 g. de cocaína +/- O'02 gr.; una bolsa con 12'267 gr. de cocaína, con una riqueza del 75'6 +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 7'800 g. de cocaína +/- 0'03 gr.; una bolsa con 38 envoltorios que contenían en total 2'107 gr. de cocaína, procaína, y fenacetina, con una riqueza del 77% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 1'620 gr. de cocaína +/- 0'05 gr.; una bolsa con 45 envoltorios que contenían en total 4'987 gr. de cocaína, procaína, y fenacetina, con una riqueza del 72% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 3'600 gr. de cocaína +/- 0'1 gr.; una bolsa con 17 envoltorios que contenían en total 1'350 gr. de cocaína, procaína, y fenacetina, con una riqueza del 73'6% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 0'990 gr. de cocaína +/- 0'04 gr.; una bolsa con 22 envoltorios que contenían en total 16'120 gr. de cocaína y fenacetina, con una riqueza del 71'5% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 11Ž500 gr. de cocaína +/- 0'4 gr.; un bote de plástico con 5 envoltorios que contenían en total 2'097 gr. de cocaína, procaína, y fenacetina, con una riqueza del 66% +/- 2'6% en cocaína base, lo que arroja un peso neto de 1'380 gr. de cocaína +/- 0'05 gr.; y dos billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros y 11 billetes de 5 euros.

4) En el dormitorio del acusado: 13 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros y 13 billetes de 5 euros; dos teléfonos móviles; dos USB; una libreta verde con anotaciones; libretas bancarias y documentación personal

5) En otro dormitorio: una bolsa grande con otras más pequeñas dentro, que contenían 8.948 gramos de fenacetina; 22 teléfonos móviles; una bolsa con joyas; un terminal TPV; una libreta azul con anotaciones; un USB; documentación bancaria; una pistola neumática de aire comprimido de color negro modificada, originalmente de calibre 4'5, marca Umarex modelo CP99 Compact, que no era apta para disparar.

El factumconcluye con la afirmación de que, 'el acusado poseía las sustancias estupefacientes halladas en su vivienda con intención de traficar con ellas. El resto de sustancias estaban destinadas a adulterar la droga, y el dinero hallado en su habitación era producto del tráfico ilícito de estupefacientes. El valor de las mencionadas sustancias estupefacientes ascendía a 1.800 euros. En la vivienda estaba en esos días pernoctando otra persona, amiga del acusado'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional escogido, así como sobre la prueba de la preordenación del tráfico de sustancias estupefacientes.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).

Por otro lado, debemos recordar que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo' ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia de droga preordenada al tráfico.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, entendió correcto el juicio de inferencia realizado en la instancia sobre la preordenación al tráfico de las sustancias encontradas en la vivienda en la que residía el recurrente en atención a los siguientes extremos: (i) la cocaína intervenida superaba sobradamente la cantidad que se puede considerar un acopio normal en un consumidor; (ii) el recurrente no manifestó que fuera consumidor de cocaína; (iii) la cocaína se encontraba distribuida, por un lado, en papelinas que probablemente constituían una dosis y, por otro lado, en masas que superaban en mucho una dosis; y (iv) el hallazgo de una balanza digital y los recortes de plásticos que son elementos necesarios para la elaboración de dosis individuales, así como de aditivos habituales para la producción de cocaína.

El recurrente sostiene que el Tribunal Superior de Justicia ha efectuado una reinterpretación de los hechos probados para atribuirle la condición de servidor de la posesión. Sobre esta figura, hemos declarado 'la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído,-la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado 'servidor de la posesión' ( STS 57/2017, de 7 de febrero).

Las alegaciones del recurrente en esta instancia deben inadmitirse por que el Tribunal Superior de Justicia no ha efectuado una reinterpretación de los hechos declarados probados. En el Fundamento Jurídico III de la sentencia se indica expresamente que el Tribunal Superior de Justicia comparte el razonamiento del tribunal sentenciador acerca de que el acusado era el poseedor de las sustancias intervenidas y que éstas estaban destinadas al tráfico.

El Tribunal Superior de Justicia se ha limitado a indicar que, aun en el supuesto de que no se considerara al acusado poseedor inmediato de la sustancia estupefaciente, el recurrente habría realizado la 'labor de un servidor de la posesión retribuido -con el uso de una habitación y de dinero- con disponibilidad de la sustancia' lo que también sería constitutivo de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Este razonamiento se efectúa por el Tribunal Superior de Justicia para dar respuesta a las manifestaciones efectuadas por el recurrente en el plenario -y reproducidas en el recurso de apelación- quien negó cualquier relación con las sustancias pues el resto de la vivienda era utilizada por ' Bernardino', persona que le había prohibido el acceso a otras dependencias de la vivienda. Por tal motivo, el Tribunal Superior de Justicia entendió como un razonamientoobiter dictaque, aun en el caso de que no se considerara al acusado poseedor inmediato de la droga, aquél habría cometido igualmente un delito contra la salud pública 'aunque sea en la limitada condición de servidor de la posesión ostentada por otro'.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, 'infracción de precepto constitucional, art. 9.3 de la Constitucional Española, interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, y en relación a la vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la Constitución Española' (sic), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por 'vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la Constitución Española, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración al derecho a no padecer indefensión' (sic), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo del recurso, el recurrente alega que el Tribunal Superior de Justicia ha incurrido en arbitrariedad pues 'bajo la excusa de una exigencia jurisprudencial derivada de la interpretación del artículo 368 del CP, se ha alterado caprichosamente, extendiéndola a supuestos no contemplados, como es el caso de entablar una nueva figura que no fue estipulada en la sentencia recurrida, ni recogida por las partes en la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral' (sic). En este sentido, considera que la sentencia se apoya en varias citas jurisprudenciales que, sin embargo, interpreta de forma errónea al oponerse a la jurisprudencia sobre el artículo 368 del Código Penal.

En el tercer motivo del recurso, el recurrente denuncia de nuevo que el Tribunal Superior de Justicia ha incurrido en arbitrariedad al considerar al recurrente servidor de la posesión lo que no fue contemplado ni por la Audiencia Provincial ni por las partes en atención a las pruebas practicadas en el plenario. Alega, asimismo, que las pruebas practicadas en el plenario no acreditan que el recurrente posea o guarde la droga para quien tiene el dinero.

Por todo ello, el recurrente entiende que la interpretación realizada por el Tribunal Superior de Justicia al considerarle 'servidor de la posesión' supone una reformatio in peiusy, en consecuencia, se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, a un proceso con todas las garantías y a no padecer indefensión.

B) El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia no ha efectuado una reelaboración de los hechos declarados probados. Como se ha expuesto anteriormente, se ha limitado a añadir una argumentaciónobiter dictapara justificar que, aun cuando no se considerara al recurrente poseedor inmediato de la droga intervenida en la vivienda en la que residía, tendría la condición de 'servidor de la posesión retribuido' lo que igualmente sería constitutivo de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia no ha modificado los hechos declarados probados en la instancia pues -como desarrollaremos en el siguiente Fundamento Jurídico- ha confirmado tanto la existencia de prueba de cargo como la racionalidad de la argumentación ofrecida para justificar el fallo condenatorio.

No se aprecia, por tanto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues el recurrente ha obtenido una respuesta fundada en Derecho a las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

Finalmente, debe indicarse que ninguna indefensión se le ha causado al recurrente pues la sentencia recurrida no ha modificado ni el relato de hechos probados ni la pena impuesta al recurrente. El Tribunal Superior de Justicia se ha limitado a dar respuesta a las alegaciones del recurrente sobre la falta de relación con la droga -pues, según el recurrente, él sólo ocupaba una habitación de la vivienda y el resto de la misma era utilizada por ' Bernardino', persona que ocupaba el resto de la vivienda- para concluir que, aun admitiendo dicho planteamiento, la conducta realizada por el acusado sería constitutiva de un delito contra la salud pública.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que solo era un coarrendatario de la vivienda y que desconocía la actividad que se realizaba en ella como ha sostenido en todas sus declaraciones. Considera que su versión de los hechos se ha visto corroborada por la declaración de los agentes de policía quienes relataron que el recurrente no puso ningún impedimento u obstáculo para la entrada en la vivienda.

Asimismo, sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia pues no ha desarrollado ningún comportamiento que lo pueda relacionar con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado ni que permita considerar que actuó como servidor de la posesión.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, la sentencia recurrida, de acuerdo con lo expuesto por la Audiencia Provincial, valoró la siguiente prueba de cargo: (i) el resultado de la entrada y registro en la vivienda en la que residía el recurrente; (ii) la declaración de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM001 y nº NUM002 y de los Mossos dŽEsquadra ( NUM003) que practicaron dicho registro con el consentimiento del propio recurrente; y (iii) la prueba pericial de pesaje y análisis de las sustancias intervenidas emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues el Tribunal Superior de Justicia desestimó de forma suficiente y motivada las alegaciones efectuadas por el recurrente. El hecho de que no se opusiera a la entrada y registro no acredita, por sí mismo, que las sustancias no fueran de su propiedad pues ninguna prueba se practicó en la instancia acerca de la existencia de ' Bernardino', persona que le había autorizado a residir allí y que -según el recurrente- era quien utilizaba el resto de la vivienda.

Por otro lado, la cantidad de cocaína intervenida (32,62 gramos en total), la distribución de la misma en papelinas monodosis y en masas que superaban una dosis individual, el hallazgo de aditivos para la preparación de la sustancia y de una balanza de precisión constituyeron indicios suficientes que, interrelacionados entre sí, condujeron al Tribunal Superior de Justicia a ratificar el juicio de inferencia realizado en la instancia sobre la posesión de dichas sustancias por el acusado para su venta a terceras personas.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.