Auto Penal Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 237/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00279/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30043 41 2 2015 0008685
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000237 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de YECLA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000719 /2015
RECURRENTE: María Consuelo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: ANA REOLID JIIMENEZ,
Abogado/a: JULIAN LOZANO CARRILLO,
RECURRIDO/A: Jesús Carlos
Procurador/a: FERNANDO ALONSO MARTINEZ
Abogado/a: FELIPE EUGENIO ORTUÑO MUÑOZ
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 237/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 719/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE YECLA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas

AUTO Nº 279/2017
En la Ciudad de Murcia, a 6 de abril de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de María Consuelo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra el Auto de
fecha 21 de octubre de 2.016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Yecla en las
diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 21 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido ante esta alzada estimando el recurso de reforma interpuesto por el apelado, declaraba la nulidad del auto que acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito de malos tratos psicológicos en el ámbito de la violencia sobre la mujer tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal.

El recurrente aduce que ninguna indefensión generadora de nulidad se ha causado, puesto que el Sr. Jesús Carlos fue debidamente informado de los hechos que se le imputaban con carácter previo al inicio de su declaración, habiendo tenido acceso a la causa, tanto con carácter previo a su declaración como posteriormente.

Que en el auto cuya nulidad se declara no se ha introducido hechos distintos de aquellos sobre los que se le preguntó.

Que la calificación de los hechos corresponde a las partes y en ningún caso la calificación que pueda hacerse por el Juez Instructor en el Auto del Procedimiento Abreviado resulta vinculante para las partes, que son quienes finalmente califican los hechos objeto de Instrucción.

Que una vez se han practicado aquellas diligencias mínimas e indispensables para la determinación de las circunstancias y naturaleza de los hechos, resultaba procedente el dictado del Auto cuya nulidad se ha declarado.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso presentado, interesando su estimación.

La defensa del investigado, se opuso a su estimación, interesando la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.



TERCERO. Argumenta la juez a quo a fin de justificar la nulidad declarada en el Razonamiento Jurídico Primero del Auto recurrido ante esta alzada que, 'Del examen de las actuaciones, resulta que la denuncia formulada en comisaría por la perjudicada, lo fue por un hecho concreto, mientras que al declarar en el juzgado, realizó otra serie de alegaciones. Al mismo tiempo no hay constancia de que en la declaración recibida al investigado en sede judicial, se le informaran de los hechos relatados por la denunciante en el juzgado, cuestión que ya en su momento puso de manifiesto su letrado en escrito de fecha 1272/2016.

En cualquier caso se ha de indicar que en el Atuo recurrido, se expresa 'que las presentes diligencias se iniciaron por auto de fecha 10 de noviembre de 2.015, en virtud de denuncia presentada ante la Dirección General de la Policía nacional por el que se imputaba a Jesús Carlos la presunta comisión de un delito de malos tratos psicológicos en el ámbito de la violencia contra la mujer tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal'.

Ciertamente ni del Auto de 10 de noviembre de 2.015, ni de la denuncia que se presenta en comisaría, ni de la declaración que realiza la perjudicada en el juzgado, resulta la imputación formal del delito de maltrato psicológico a que se refiere el Auto recurrido, sino en su caso, la que interesa el Ministerio Fiscal relativa al delito leve del artículo 236 del Código Penal.

En definitiva, habida cuenta que no se puede acusar a una persona de un delito respecto del cual no se le ha dado oportunidad de defenderse, y estimando que no existe constancia fehaciente, por lo que arriba se ha explicado, de que este hecho se haya producido, dicha indefensión determinaría la nulidad del Auto recurrido, por lo que se debe estimar el recurso de reforma frente al Auto de 7 de abril de 2.016, dejando el mismo sin efecto'.

Resulta procedente estimar el recurso y ello por las siguientes consideraciones.

Los actos judiciales son nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente hayan producido indefensión ( artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), pudiendo el Juez o Tribunal, antes de que hubiera recaído sentencia definitiva, y siempre que no procediera la subsanación, declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular ( artículo 240.2 de la misma Ley ).También como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva y la correlativa interdicción de la indefensión establecidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española comporta la posibilidad de que sus titulares puedan hacer valer ante el Órgano Judicial competente sus derechos e intereses legítimos.

En torno al ejercicio del derecho de defensa, para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7 , y 61/2007, de 26 de marzo , FJ 2, entre otras).

La privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación.

Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Entrando a conocer sobre el fondo del recurso y acogiendo las alegaciones de la acusación particular y el Ministerio Público, esta Sala tras el examen del testimonio remitido, no advierte la concurrencia de la causa de nulidad alegada y apreciada por la juez de instancia, y ello porque se alega desconocimiento de los hechos imputados, más allá de aquellos relatados en la denuncia de fecha 11 de septiembre de 2.015 que inicia el procedimiento, atestado nº 1962/15, pero ello obedece para el caso de ser así, a que la parte, y su defensa técnica se han mantenido en una posición de ignorancia deliberada, puesto que si bien dicha denuncia únicamente versa sobre la pérdida de disponibilidad de un vehículo con el que se trasladó la denunciante a llevar a sus hijos al colegio, que al parecer indica que fue retirado contra su voluntad por el investigado utilizando para ello una copia de las llaves que se encontraban en su poder y en cuyo interior habían una serie de enseres, y sobre estos extremos fueron aquellos sobre los que exclusivamente se le interrogó en sede policial, no lo es menos que una vez resultó citado el investigado para declarar en dicha condición, presentó escrito de fecha 28 de enero de 2.016, que se provée al día siguiente en el sentido de indicarle que dispone de copia de las actuaciones en la secretaria.

La declaración de la denunciante en sede judicial se realizó el día 14 de enero de 2.016, y fue en esa declaración cuando denunció nuevos hechos, en particular relativos al cambio de cerraduras de la vivienda familiar de Yecla, un cambio de empadronamiento de los hijos y una mudanza inconsentidas a la provincia de Alicante. Sobre estos hechos nuevos que son denunciados en sede judicial es sobre los que alega desconocimiento el investigado, pero en todo caso son anteriores a su declaración judicial que se produjo el día 12 de febrero de 2.016, de tal forma que desde que se le dio la oportunidad de comparecer en la Secretaria del Juzgado a conocer lo actuado, hasta que se le recibe declaración tuvo tiempo suficiente de conocer los hechos que se estaban investigando y por los que se seguía el procedimiento.

Pero es que además, consta en la causa como el investigado asistido de Letrado de su elección, resultó debidamente informado de los derechos que le asistían en dicha condición, firmando en prueba de su conocimiento el acta de información, junto con su Letrado, y al inicio de su declaración, igualmente se hace constar que ha sido informado de los derechos que le asisten de los artículos 118 y 520 de la LECrim y 'de forma comprensible de los hechos que se le imputan', y que preguntado sobre si ha comprendido sus derechos manifiesta que si, sin que por lo demás, se formulase objeción alguna sobre el desconocimiento alegado en dicha declaración.

No es sino con posterioridad a la misma cuando, en escrito fechado en el mismo día y cuya fecha de presentación ante el Juzgado no nos consta, cuando solicita, esta vez a través de su representación procesal, que se le de vista de las actuaciones, indicando que atendidas las preguntas de la Juez ha debido haber algún tipo de denuncia adicional, lo que se provee en fecha 19 de febrero de 2.016 en el mismo sentido, es decir, indicando a la parte que las actuaciones quedan a su disposición en la Secretaría del Juzgado.

Es por todo lo anterior que el investigado ha tenido, o ha podido tener pleno conocimiento de la acusación que se dirigía contra el mismo de tal forma que la previsión contenida en el artículo 755.2 que cita el Ministerio Fiscal y que acoge la defensa del investigado, lo es para salvaguardar el derecho de defensa del investigado cuando 'del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados', a los fines de que no permanezca ajeno el investigado, pero como ya hemos dicho, la declaración del investigado y el conocimiento de los hechos por los que se seguía la causa aparecen perfilados con anterioridad a dicho momento, por lo que le eran conocidos y ninguna información adicional era precisa.

Por lo demás, el apelado cuestiona en su escrito de oposición los indicios tenidos en cuenta para el dictado del auto de procedimiento abreviado, así como la calificación jurídica de los hechos efectuada por la juez que dictó el inicial auto de procedimiento abreviado.

En este punto, no puede sino recordarse que la finalidad de la investigación en el proceso penal, debe de estar dirigida a la averiguación indiciaria que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que revista caracteres de delito y de la participación en el de determinada persona, deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado a fin de posibilitar en su caso, que las partes acusadoras puedan deducir la pretensión penal, a través de sus escritos de acusación. Así pues, al denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación.

Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito, y ésta la obtiene fundamentalmente la juez a quo, según hace constar en el Auto de fecha 7 de abril de 2.016, de la declaración de la denunciante y del investigado.

No cabe, pues, extender más allá de tal objetivo la fase de investigación que precede a aquel juicio de acusación, ya que el auto de procedimiento abreviado, no debe contener una tipificación concreta de los hechos, una concreta calificación jurídico penal de los mismos, más allá de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 779.º.4ª de la LECrim en relación con el artículo 757 del mismo texto legal, ya que la calificación jurídica de los hechos, le corresponde a las acusaciones, siendo así que consta en el testimonio remitido que el Ministerio Público ha calificado los hechos como delito leve del artículo 236 del Código penal, si bien la acusación particular ha presentado escrito calificando los mismos como constitutivos de delito de maltrato psicológico habitual del artículo 173.2 del Código penal y como autor de un delito de coacciones penado en el artículo 171 del mismo texto legal.

Corresponde ahora a la juez a quo optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 783.1 de la LECrim.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Consuelo al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2.016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Yecla en el procedimiento Diligencias Previas nº 719/15, Rollo de Apelación 237/17 y REVOCAR la resolución recurrida, dejándola sin efecto.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.