Auto Penal Nº 279/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 278/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE SÚPLICA 278 /2018
ROLLO DE EXTRADICIÓN 4/2018 DE LA SECCIÓN CUARTA
PROC. EXTRADICIÓN Nº 4/18 - JUZGADO CENTRAL INST. 5
A U T O N º 279/2018
PRESIDENTE:
Dª. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA
MAGISTRADOS:
D. ALFONSO GUEVARA MARCOS
Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO
Dª Mª JOSE RODRIGUEZ DUPLÁ
D. ANGEL HURTADO ADRIAN
Dª. TERESA PALACIOS CRIADO
Dª. MANUELA FERNÁNDEZ PRADO
Dª. C. PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Dª MARÍA ADORACIÓN RIERA OCARIZ
Dª. ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
D. ANTONIO DÍAZ DELGADO
D. RAMÓN SÁEZ VALCARCEL
Dª. CLARA BAYARRI GARCÍA
D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZÁLEZ
D. FERMIN ECHARRI CASI
En Madrid, a 9 julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En procedimiento de extradición 4/2018 de la Sección Cuarta, con fecha 19 junio de 2018, fue dictado auto; acordando la procedencia en vía jurisdiccional de la extradición de la ciudadana colombiana Candelaria , reclamada por los Estados Unidos de América para enjuiciamiento por un presunto delito de asociación ilícita para distribuir e introducir heroína en EEUU y por distribuir o causar la distribución de dicha substancia

SEGUNDO.- Por la representación de la reclamada se interpuso recurso de súplica contra dicha resolución, en base a las consideraciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación del auto recurrido, con apoyo en los argumentos que constan en el informe evacuado.



CUARTO.- Incoado el correspondiente rollo de recurso, fue designada Ponente la Presidenta de la Sala Dª CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA; celebrándose la deliberación y fallo del recurso el día 6 de Julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega, en primer término, por la parte recurrente que la concesión en vía jurisdiccional de la extradición comporta una vulneración indirecta de los derechos fundamentales de la reclamada, por cuanto el Estado reclamante obtuvo ilegítimamente las pruebas en que se fundamenta la acusación, premisa que se fundamenta en el hecho de que en las Declaraciones Juradas de la Fiscal y del Agente de la DEA encargados del caso se menciona que fueron grabadas conversaciones telefónicas mantenidas entre aquella y fuentes confidenciales de la DEA, que fingieron ser miembros de una red de narcotraficantes interesados en adquirir una importante cantidad de heroína para su introducción en los EEUU; haciendo hincapié la impugnante en que en dichas Declaraciones no se explicita que se hubiera obtenido la autorización judicial para la intervención de las comunicaciones exigible en el territorio de los Estados Unidos de México, en el que, se sostiene, se produjeron las referidas escuchas.

Se argumenta, de otro lado, textualmente que, 'las intervenciones serían válidas en el supuesto de que las mismas se hubiesen realizado en EEUU, de acuerdo con sus normas'; añadiendo que, en aplicación de la doctrina del TS citada en el escrito de recurso, debería haberse respetado el Ordenamiento de México para la obtención de las pruebas y que, en el caso examinado, no fue así, alegato que se articula con base en el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal que declara la validez en España de las pruebas obtenidas en el extranjero conforme a sus propias normas; señalando la recurrente que las normas no serían las del Estado requirente sino las del territorio en el que se dice se efectuaron las intervenciones, que, se indica, sería México.

El referido planteamiento no puede ser acogido. En primer lugar, no cabe olvidar que el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal que se cita como infringido es ajeno al marco normativo que regula la extradición entre los EEUU y España, que, a tenor del art. 13.3 de la Constitución Española , está constituido por: a) El Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el día 29 de mayo de 1970, cuyo Instrumento de ratificación se publicó en el Boletín Oficial del estado número 220 de 14 de Septiembre de 1971 ; b) El Tratado Suplementario de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 25 enero 1975, cuyo Instrumento de ratificación publicado en el Boletín Oficial del Estado del 27 junio 1978; c) El Segundo Tratado Suplementario de Extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América firmado en Madrid el 9 de febrero de 1988, cuyo Instrumento de ratificación se publicó en el Boletín Oficial del estado número 156 de 1 de Julio de 1993; d) El Tercer Tratado Suplementario de Extradición entre e Reino de España y los Estados Unidos de América, hecho en Madrid el 12 de Marzo de 1996, cuyo Instrumento de ratificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 8 de julio de 1999; e) Para las solicitudes de extradición cursadas con posterioridad al día 1 de febrero de 2010 , el Instrumento previsto en el artículo 3.2 del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de mayo de 1970 y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de Enero de 1975, 9 de Febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996 (Publicado en el BOE de 22 de enero de 2010) y f) Con carácter supletorio, por la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985.

Por otro lado, de los datos que se recogen en las declaraciones mencionadas no consta más que la existencia de las conversaciones telefónicas y que estas fueron grabadas, pero no se precisa en qué país o países pudieran encontrarse los terminales telefónicos utilizados en las comunicaciones; no cabiendo excluir que, al menos, los de una de las partes comunicantes se encontraran en el Estado requirente, en cuyo supuesto la propia parte impugnante reconoce que las intervenciones serían validas en EEUU.

Es de señalar al respecto que en la Acusación Formal formulada por el Gran Jurado de Massachusetts, se señala que los hechos transcurrieron entre, al menos, julio de 2017 diciembre de 2017 en el país de México y en otros lugares.

Por otro lado, en la propia Declaración Jurada del agente de la DEA, que la impugnante menciona en apoyo de su tesis, se relata que en julio de 2017 o alrededor de esa fecha una fuente confidencial de la DEA fue presentada a la reclamada, permaneciendo en contacto con ella a través de una serie de conversaciones telefónicas que fueron grabadas, sin explicitar el lugar en el que se produjo la mencionada presentación ni en qué países se encontraban los interlocutores. Sin embargo, en otro punto del relato, se alude a que la reclamada aceptó reunirse con la fuente confidencial en México para discutir una posible transacción de estupefacientes, lo que apuntaría a que, cuando se produjeron las primeras comunicaciones, al menos, alguno de los interlocutores no estaría en dicho país.

Tampoco cabe olvidar que, tal como se describen los hechos, algunos de los terminales intervinientes en las comunicaciones serían los de las fuentes confidenciales; mencionándose incluso que en el transcurso de un encuentro en México, una fuente confidencial llamó a la otra y puso al teléfono a la acusada; siendo factible que fueran los propios titulares quienes las grabaran, incluso en EEUU, sin que exista elemento de ningún tipo que apunte a que ello se hiciera vulnerando la normativa que regula la materia en el referido Estado.

Desde otro punto de vista es de destacar que en las Declaraciones Juradas se alude a la existencia de encuentros personales y vigilancias efectuadas por agentes de la DEA, incluido el que formula la Declaración Jurada, los cuales vieron y fotografiaron las reuniones, en el transcurso de las cuales la reclamada entregó diversas muestras de heroína; siendo posible la acreditación de dichos hechos mediante la testifical de los agentes o de las fuentes confidenciales.

De cualquier modo, para la determinación de la existencia de pruebas que permitieran sustentar una eventual condena sería preciso examinar la conexión o desconexión de la antijuridicidad, si es que esta realmente existiera, entre las intervenciones telefónicas que se tachan de irregulares y las restantes pruebas.

Las expuestas son cuestiones que no pueden ser resueltas a priori, sino que habrían de decidirse a la vista de las pruebas que se practiquen en el juicio y cuyo examen compete al Tribunal del Estado reclamante, que será quien habrá de examinar la licitud de las pruebas que se le presenten y su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia.

Procede recordar, en este punto, la especial naturaleza y alcance del procedimiento de extradición ha sido reiteradamente analizada por el TC, entre otras, en SSTS 83/2006 de 13 de marzo y 82/2006 de la misma fecha, que señalan que en el vigente Derecho español la extradición pasiva o entrega de un ciudadano extranjero a otro Estado constituye un procedimiento mixto, administrativo-judicial, en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho Estado en su demanda de extradición. En el proceso en vía judicial de la extradición no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado. Se trata, pues, de un proceso sobre otro proceso penal previamente incoado o incluso concluido, sólo que a falta de la ejecución en otro Estado. Si los órganos españoles competentes estiman procedente la demanda de extradición, ello acarrea generalmente, como consecuencia directa e inmediata, la salida del sujeto del territorio español y su correlativa entrega a las autoridades del Estado requirente, y, como consecuencia indirecta, el posible enjuiciamiento y, en su caso, cumplimiento de una sanción jurídica de naturaleza penal en el ámbito del Estado requirente. De parecido tenor SSTC 102/1997, de 20 de mayo ; 222/1997, de 4 de diciembre , 5/1998, de 12 de enero ; 141/1998, de 29 de junio ; 156/2002, de 23 de julio . En igual línea ATC 412/2004 de 2 noviembre , que añadió que, dado que el proceso extradicional limita su naturaleza a la de ser un simple acto de auxilio judicial internacional que sólo tiene por misión la comprobación de las condiciones específicamente recogidas en las Leyes y convenios que la regulan; siendo claro que no cabe en él una revisión del proceso de subsunción de los hechos en los tipos penales de ambas legislaciones; correspondiendo, en todo caso, la valoración del material probatorio al Tribunal sentenciador.



SEGUNDO.- Por otro lado, el hecho de que se aluda en las Declaraciones Juradas a actuaciones de investigación realizadas en territorio de México por posibles agentes encubiertos o fuentes confidenciales de la DEA no permite inferir, sin base alguna, que ello se efectuara sin conocimiento de las autoridades mejicanas, ni que no fuera respetada la normativa que regula dichas formas de cooperación policial, entre otros, el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

Es de recordar, de otro lado, que, como apunta, entre otras muchas, la STS 138/2015, de 13 marzo , glosando las SSTS 6/2010 , 628/2010 , 520/2012 y 821/2012 , es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, ni vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Igualmente la STS 251/2014 de 13 abril , en relación con actuaciones de agentes extranjeros, glosando las SSTS 202/2012 de 20 de marzo ; 85/2011, de 7 de febrero ; 309/2010 de 31 de marzo ; 862/2010 de 4 de octubre y 509/2009 de 13 de mayo , señala que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido .

La Jurisprudencia de la Sala Segunda viene descartando una ampliación artificial del contenido material del derecho a la presunción de inocencia, obligando a la acusación pública a demostrar que el ejercicio ordinario y legalmente adecuado por parte de la Policía de sus actividades de prevención, investigación e intercambio de información transfronteriza, no está afectado de ninguna vulneración de derechos que pueda invalidar su contenido. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 350/2014, 29 de abril ; 163/2013, 23 de enero y AATS 1183/2014, 26 de junio y 860/2013, 25 de abril ). Solo cuando se dispone de razones serias para afirmar que un elemento de investigación o probatorio ha sido obtenido mediante la restricción de un derecho fundamental por parte del poder público, la reclamación o impugnación de la defensa constituye a aquel en la obligación de acreditar que tal restricción se ha llevado a cabo de acuerdo con la Constitución. Pero la mera negativa a aceptar la validez de la prueba, exteriorizada mediante una impugnación absolutamente indeterminada, no puede obligar al Ministerio Fiscal a acreditar que no se ha producido ninguna de las posibles e imaginables irregularidades que permitirían cuestionar el valor de la prueba, sobre todo, cuando no se aportan por el recurrente las razones que pudieran justificar una sospecha sobre la regularidad de la prueba con suficiente consistencia como para establecer la obligación de la acusación de acreditar su inexistencia. No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma ( STS 293/2011, 14 de abril ).

También las SSTS 575/2013, de 28 de junio , y 623/2014 de 30 septiembre , que glosa a su vez las SsTS 712/2012, 26 de septiembre , 635/2012, 17 de julio , STS 737/2009, 6 de julio insisten en que colaboración policial internacional se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas.

Por su parte, la STS 313/2017 de 3 de mayo , en relación con una impugnación de la validez de los hechos procesales realizados en el país extranjero conforme a su propio procedimiento, señaló que en principio no corresponde a los Tribunales españoles poner en duda su conformidad con los principios y derechos fundamentales proclamados en los convenios o pactos internacionales vigentes en España.

En el caso que nos ocupa no existe base suficiente para considerar que las actuaciones llevadas a cabo por los agentes del Estado reclamante no se hayan ajustado a los mencionados principios y respetado los derechos fundamentales.

Tampoco cabe concluir que haya sido buscada de propósito la Jurisdicción Española para deducir la reclamación extradicional con la finalidad de eludir la de los Estados Unidos de México y, menos aún, que ello pudiera obedecer a pretendidas irregularidades cometidas por agentes de la DEA en territorio mexicano.

No cabe olvidar, a mayor abundamiento, que en la propia Declaración Jurada del agente de la DEA consta que la reclamada, de nacionalidad colombiana, manifestó haber vivido en España durante siete años, habiéndose producido la detención cuando la misma regresaba a nuestro país.



TERCERO.- Entrando en el examen de la alegación relativa a la concurrencia de delito provocado, que se pretende inferir de la intervención de lo que se denomina fuentes confidenciales de la DEA con las que la reclamada tuvo diversas conversaciones telefónicas y varios encuentros, en la creencia de que se trataban de integrantes de una red de narcotráfico que pretendían adquirir 25 kgs. de heroína para su distribución en los Estados Unidos, que la misma aceptó suministrar, es de puntualizar que dicha figura exige que la voluntad de delinquir surja en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. De modo que resulta exigible que la provocación, en realidad, una forma de instigación o inducción, parta del agente provocador, de tal forma que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el 'iter criminis', desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista 'ab initio' intervención policial. Como apunta la STS 12 de junio de 2002 , no existe delito provocado cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 enero, en el artículo 282 bis, posteriormente modificado por LO 13/2015 de 5 octubre .

Como mero obiter dicta, recordamos que no se da el delito provocado cuando el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la Policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim , SsTS de 28 junio 2013 y de 1 marzo de 2011 , que añade que tampoco existe delito provocado cuando los funcionarios policiales se limitan a comprobar la veracidad de la 'notitia criminis', tratando de obtener pruebas de lo que un tercero les informa - acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, y además de impedir la continuación del delito y, eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas.

En el caso examinado no existen datos que abonen la aplicación de la figura del delito provocado. En la Acusación Formal del Gran Jurado, consta, entre otros extremos, que la reclamada y otras tres personas frente a las que se dirige la acusación, una de las cuales es un hijo de la misma, se juntaron, conspiraron, combinaron y acordaron, con conocimiento e intención, y en conjunto con otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado para distribuir heroína con la intención y conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos.

Es cierto que en las Declaraciones Juradas emitidas por la Fiscal del caso y por un agente de la DEA se alude a conversaciones y encuentros en los que fuentes confidenciales de la DEA manifestaron a la reclamada a ser miembros de una red de narcotraficantes y estar interesados en la adquisición de 25 kg de heroína, que la ahora recurrente aceptó suministrar. Sin embargo en la propia Declaración Jurada se señala que la reclamada aceptó efectuar el suministro y el trasporte de la sustancia desde México a los Estados Unidos; indicando que se dedicaba al tráfico de dicha sustancia, que había sufrido un robo por parte de los colombianos y que estaba reiniciando su negocio; presentando a su hijo como el encargado del negocio en México y a otra persona, que manifestó disponía de camiones con capacidad para transportar 40 kgs. del estupefaciente desde México a la Baja California y desde allí a Boston.

Se menciona, de otro lado, que al margen de los 25 kilos de heroína que las fuentes confidenciales manifestaron querer adquirir, la reclamada les propuso vender 100 kgs de su cocaína a un precio de entre 12.000 y 14.000 USD estadounidenses por kilo. Se puntualiza además que en dos de las reuniones mantenidas por Candelaria y los demás acusados con las fuentes confidenciales la primera entregó varias muestras de heroína; preguntando cuál era la muestra que deseaban comprar y confirmando que uno de los coacusados se encargaría de su transporte.

Dicho relato apunta a la previa existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, heroína y cocaína, al parecer liderada por la reclamada, cuya organización disponía de notorias cantidades de dichas sustancias y de una infraestructura de camiones que permitirían su transporte desde México a los Estados Unidos. De modo que el hecho de que fuentes confidenciales manifestaran ser integrantes en una red de narcotraficantes y estar interesados en la adquisición de 25 kilos de heroína y que aceptaran seguidamente comprar los 100 kilogramos de cocaína que le fueron ofrecidos por la reclamada no bastaría para excluir la existencia anterior del propósito criminal de la presunta autora y la tenencia por la misma de los medios destinados a tal fin.

Dentro del ámbito al que deben ceñirse las facultades que competen a esta Sala en el concreto cauce del procedimiento en el que nos encontramos, hemos de concluir que ni del relato de hechos por los que se interesa la extradición ni del resumen de pruebas, entre las que se incluye la Declaración Jurada del agente de la DEA, se infieren datos que permitan considerar, a priori, la existencia del delito provocado; siendo, en todo caso, el Tribunal del Estado reclamante, quien, a la vista de las pruebas que en su momento se practiquen ante el mismo, deberá decidir sobre dicha alegación.

Los mencionados argumentos no permiten, de ningún modo, excluir la concurrencia de la doble incriminación exigida para la procedencia de la extradición.



CUARTO.- En cuanto a la alegación de que no se produjo la consumación del delito, por no constar en la documentación extradicional que la reclamada hubiera viajado a Estados Unidos ni que la sustancia llegara a distribuirse en dicho país, es de destacar que el tráfico de drogas constituye un delito de simple actividad y de resultado cortado, entre otras, STS 49/2014 de 5 de febrero , que aclara que el delito no se circunscribe a la recepción de la droga, sino que ello solo integraba la culminación del plan delictivo, dado que art. 368 CP tipifica cualquier clase de actividad que tenga por objeto promover, facilitar o favorecer el tráfico o el consumo de las drogas tóxicas, por lo que desde que se concertaron individuos de diversos países para poner en práctica el transporte de la mercancía que integraba el pedido, ya se estaba cometiendo el delito.

En el supuesto que nos ocupa, con fecha 3 enero de 2018, un Gran Jurado Federal de Boston formuló una ACUSACIÓN FORMAL contra la reclamada y tres personas más, en la que en el CARGO UNO se les acusa de que, en julio de 2017 o alrededor de esa fecha y continuando hasta diciembre 2017, en el país de México y en otros lugares, los cuatro acusados se juntaron, conspiraron, combinaron y acordaron, con conocimiento e intención, y en conjunto con otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado para distribuir una mezcla que contenía una cantidad detectable de heroína, con intención y conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos; añadiendo, además, que la asociación delictuosa descrita, involucró por lo menos un kilogramo de una mezcla de una sustancia que contenía una cantidad detectable heroína y que dicha cantidad era razonablemente previsible para los acusados, entre los que se enumera a la reclamada. Por otro lado, en el CARGO DOS se imputa a la reclamada y a otras dos personas, distribuir o causar la distribución, con conocimiento e intención, de sustancias controladas, a saber, una mezcla de sustancias que contenía una cantidad detectable de heroína con conocimiento e intención de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos; habiendo emitido con la misma fecha el Tribunal Distrito de Estados Unidos en Distrito de Massachusetts una Orden de Aprehensión contra la reclamada basada en los cargos de la acusación formal, la cual continúa válida y vigente.

Los hechos son calificados por el Estado reclamante como asociación delictuosa internacional para distribuir heroína y como distribución internacional de heroína. En España, en virtud del principio de especialidad, serían calificados como delito contra la salud pública cometido en el seno de la organización criminal internacional, lo cual, en modo alguno obsta a la doble incriminación, ya que, al margen del nomen iuris y de la forma en que se estructuren los delitos imputados en la legislación de los Estados Unidos, los hechos a los que se refieren los dos Cargos de la acusación son también delictivos en España; siendo los hechos descritos bastantes para la consumación delictiva.



QUINTO.- Se alega, finalmente, que el delito no se habría cometido, por haber decidido la reclamada no ejecutarlo, tesis que carece de cualquier respaldo probatorio al margen de las manifestaciones vertidas en la vista por la propia interesada.

Los hechos, tal y como se describen en la Acusación Formal del Gran Jurado, excluirían el desistimiento.

No cabe olvidar que, como señala la STS 881/2012 de 28 septiembre no puede hablarse de un desistimiento voluntario como exige el art. 16 del CP si el autor abandona el propósito criminal por causas ajenas a la propia voluntad. En dichos supuestos no hay una motivación autónoma, o según otra concepción, una decisión de 'retornar a la legalidad' (concepción normativa), que permitan calificar de 'voluntario' el desistimiento.

Dicha resolución, citando la sentencia 1232/2005 de 25 de octubre , añade que 'para valorar el desistimiento en la tentativa, es necesario analizar cuidadosamente todas las secuencias del hecho probado.

Habida consideración de que el desistimiento positivo desactiva el inicial propósito criminal, convirtiendo el hecho en impune por la no exigencia de responsabilidad criminal, como prima al comportamiento del acusado, para llegar a esta conclusión se exige que, de forma inequívoca, este demuestre su voluntad de desistimiento, bien abandonando la ejecución ya iniciada o bien impidiendo la producción del resultado. De modo que la valoración de estas circunstancias, que llevaría a la exención de la responsabilidad criminal, debe realizarse en función de la naturaleza del hecho delictivo y de la estructura de la acción. Valorando estos factores se podrá decir, con mayor o menor precisión, si ha habido actos voluntarios, efectivos y decididos encaminados a evitar que se produzca el resultado. Los actos tienen que ser tan claros y eficaces que por su propia naturaleza hubieran hecho prácticamente imposible, el resultado dañoso.

Ello no resulta predicable cuando la actuación se interrumpió por razones absolutamente ajenas a la voluntad del recurrente; siendo ante estas circunstancias y no por abandono, cuando el autor abandona sus propósitos iniciales'.

En el supuesto enjuiciado, la persistencia en reuniones y comunicaciones con los futuros adquirentes de la droga, el ofrecimiento adicional de cocaína y la solicitud de que fuera también comprada e introducida en los Estados Unidos, los tratos sobre el precio, la facilitación de diversas muestras y el concierto para el transporte bastan para la consumación delictiva y compaginan mal con un eventual desistimiento.

En cualquier caso, no es a este Tribunal a quien corresponde examinar dicha cuestión, que deberá ser analizada a la vista de las pruebas de las que puedan disponer las autoridades del Estado reclamante.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado, confirmando la resolución recurrida, sin imposición de costas, por no haberse devengado.

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación de Candelaria contra el auto dictado en rollo de extradición 4/2018 de la Sección Cuarta, con fecha 19 junio 2018 , resolución que confirmamos íntegramente, sin imposición de costas, por no haberse devengado.

Notifíquese esta resolución a la recurrente y al Ministerio Fiscal; haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que emite el magistrado RAMÓN SÁEZ VALCARCEL en el Auto de resolución del recurso de súplica planteado por la Sra. Candelaria contra la estimación de su extradición a Estados Unidos de Norteamérica para enjuiciamiento por delito de tráfico de drogas.

La finalidad del voto es hacer pública mi discrepancia en la idea de que la Sala debió estimar el recurso y denegar la extradición porque no concurren los requisitos de la doble incriminación, por tratarse el objeto de la reclamación de un delito provocado y haberse la investigación y obtenido la prueba de manera ilegal.

1.- La doble incriminación es uno de los principios básicos que disciplinan la extradición, que se contempla en el artículo 2-a del Tratado bilateral ('si -el hecho- fuere punible de acuerdo con las leyes de ambas partes'). La doble incriminación exige del tribunal de ejecución que examine conforme a su legislación la relevancia penal de los hechos objeto de la reclamación para afirmar que también serían constitutivos de delito. La entrega por hechos no punibles choca con la justicia, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico del estado de derecho ( artículo 1 de la Constitución ).

Según el relato de hechos de la solicitud extradicional, cuya integridad debemos respetar, se imputa a La Sra. Candelaria el intento de introducir en Estados Unidos de Norteamérica heroína. El sustento de dicha imputación es la declaración realizada por un policía del Estado requirente donde describe que la reclamada participó en dos reuniones con agentes encubiertos de la Dea (servicio policial antidroga), que se le presentaron como miembros de una organización de traficantes de drogas, le solicitaron que les proveyera de heroína y que la introdujera en Estados Unidos. El relato de hechos no deja lugar a dudas del engaño (policías que se hacen pasar por traficantes de droga, como agentes encubiertos) y de la solicitud como origen del hecho: 'Una fuente confidencial de la Dea fue presentada a Candelaria (...) la fuente confidencial dijo a Candelaria que era integrante de una organización de tráfico de drogas (...) la fuente confidencial dijo a Candelaria que la organización de tráfico de drogas necesitaba heroína en los Estados Unidos. Candelaria aceptó (...)'. No se describe ningún acto previo ni coetáneo que pudiera permitir afirmar que la reclamada se venía dedicando al tráfico de drogas. La secuencia es precisa en cuanto al orden de las cosas: primero la solicitud, luego el acuerdo. La solicitud procede del agente policial, que se convierte en agente provocador.

Estamos ante un delito provocado. La lectura de este relato de hechos ofrece una conclusión inequívoca.

No había una actividad previa por parte de la reclamada. No hay investigación policial sobre conductas clandestinas de tráfico de drogas, sino una invitación directa a actuar. Sólo se narran dos encuentros donde los agentes encubiertos -que debieron operar al margen de la legalidad, porque no se menciona autorización judicial en México, donde tuvieron lugar las citas- solicitaban a la reclamada heroína y que la introdujera en Estados Unidos.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido la relevancia del delito provocado, sobre todo en materia de tráfico de drogas y de otros productos ilegales o sometidos a restricción, y su influencia sobre el principio de identidad normativa ( STC 11/1983 ), igual que la doctrina del Tribunal Europeo de derechos humanos considera la incitación policial como contraria al artículo 6 del Convenio que protege el derecho a un juicio justo (STEDH caso Teixeira de Castro contra Portugal). Respecto al delito provocado y su conceptuación por la jurisprudencia me remito a lo que se dice en la resolución de la que discrepo. Es aplicando esos criterios, precisamente, que resulta patente que la ideación criminal surgió a partir de la propuesta u ofrecimiento de los agentes policiales, exclusivamente. De hecho, ni siquiera se ha confiscado la droga que se dice iba a proveer la reclamada a los policías.

2.- Por otro lado, la investigación-provocación delictiva se llevó a cabo por agentes del Estado requirente en el territorio de México, y sin que se diga que tenían cobertura para intervenir en el espacio de soberanía de ese tercer Estado. No se trata de cooperación policial, como se sostiene en el auto, ya que en ningún momento se menciona la presencia de agentes mexicanos en la pesquisa. La actuación de los agentes encubiertos, según nuestra legislación, requiere de autorización judicial o del fiscal ( art. 282 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Autorización que no puede suponerse. Que no había conocimiento ni autorización por parte de las autoridades mexicanas de la actuación en su jurisdicción de agentes policiales de Estado Unidos de Norteamérica es lo que explica que se haya librado la orden de detención a España y no a México, y que la Sra. Candelaria fuera detenida en la frontera de Madrid-Barajas, donde se la esperaba, cuando viajaba desde Ciudad de México. De esa manera el Estado de emisión ha elegido la jurisdicción de España para evitar verse obligado a justificar la actuación de sus agentes.

Por lo tanto, lleva también razón el recurrente, aunque no por la posible ilicitud de la intervención y grabación de las conversaciones telefónicas, realizadas con consentimiento de uno de los interlocutores, el agente encubierto, sino por la injerencia e indagación clandestina en el espacio de soberanía de otro Estado sin autorización ni solicitud de cooperación.

Es por ello que el recurso debió ser estimado.