Auto Penal Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3915/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20160062959
RECURSO: Apelación Penal 3915/2017
ASUNTO: 100594/2017
Proc. Origen: Diligencias Previas 71/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº12 DE SEVILLA
Negociado: A
Apelante:. Tarsila
Procurador:. MARIA DEL CARMEN ARENAS ROMERO
A U T O 279/2018
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS:
Sra. Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Sra. Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente)
En Sevilla, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Tarsila , representada por la procuradora del
Ilustre Colegio de Sevilla Sra. Dña. María del carmen Arenas Romero, contra auto del Juzgado de Instrucción
número 12 de los de Sevilla que acuerda desestimar la querella interpuesta por la misma el 29 de diciembre
de 2016 contra Baltasar , Constanza .

Antecedentes

Primero. - El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Sevilla dictó auto con fecha 07 de febrero de 2017 por el que acordaba inadmitir a limine la querella interpuesta por la recurrente, así como el sobreseimiento provisional y el archivo de las Diligencias Previas número 071/2017.

Contra dicha resolución se interpuso por la querellante recurso de reforma y subsidiaria apelación con fecha 15 de febrero de 2017, siendo desestimada la reforma por auto de fecha 03 de abril de 2017 . El Ministerio Fiscal se apartó d ellos autos al versar la querella sobre delitos privados.

Segundo.- Admitido a trámite el recurso de apelación contra la resolución referida, se elevaron los autos a esta Audiencia, y recepcionados con fecha 12 de abril de 2017, se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, por reasignación de ponencias de esta Sala de 12 de febrero de 2018, el cual expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la recurrente contra la resolución por la que se acuerda la inadmisión de la querella interesando la continuación de las actuaciones por considerar que existen indicios de la comisión de delitos de injurias y calumnias.

No podemos estar de acuerdo con el punto de vista d ella recurrente, pues, como bien dicen los autos recurridos, aquello que se pone en conocimiento del Juzgado no integra el delito de injurias y calumnias.

En primer lugar, la querella es rechazable por vía del artículo 313 LECrim . Dicho precepto ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no ostente competencia, debe entenderse que objetiva, o cuando los hechos no sean constitutivos de delito, que es el caso que nos ocupa.

Ello implica que la sola presentación de una querella no conduce imperativamente y de forma ineludible a la incoación de un procedimiento penal. La autoridad judicial está facultada, más bien obligada, a efectuar una inicial valoración jurídica de la misma a fin de determinar lo que se denomina 'relevancia penal' ( ATS 10 de abril de 2012 ), examen inicial que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más.

En nuestro sistema penal la instrucción no es incondicionadamente obligatoria, lo que colocaría la decisión sobre la substanciación del procedimiento en manos de la parte que pretende acusar. De este modo, la querella exige ser admitida a trámite para desplegar su efecto potencial de iniciar el procedimiento. La admisión a trámite de una querella exige: a).- Unos requisitos formales, nada complicados y que no son objeto de este recurso.

b) Un requisito procesal referido a la jurisdicción y competencia del órgano al que se dirige.

c).- Un requisito material relativo a la relevancia penal. La admisión no exige la constancia acreditada de lo que afirma la querella, sino la posible relevancia penal de los hechos que se contienen en la misma, de suerte que sólo si apriorísticamente se descarta su tipicidad en ese examen inicial, procederá la inadmisión «a limine» , mientras que, cuando no se excluya «ab initio» , habrá de admitirse a trámite la querella, y será luego en el ámbito del proceso correspondiente donde ha de decidirse la continuación de la tramitación de la causa, o su sobreseimiento, si así procede. La valoración debe hacerse en función del relato de hechos que contiene la querella y no de los que resulten acreditados, porque, si averiguarlos es el objeto del proceso, su verificación no puede convertirse en presupuesto de la incoación ( ATS 10 de abril de 2012 ).

Tal inadmisión a limine no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Ello porque es inveterada doctrina constitucional la que señala que el ejercicio de la acción penal, si bien libre, no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso. El ius ut procedatur del que ejercita acción penal comporta el derecho a un pronunciamiento motivado del Juez,. En este caso sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. El derecho a la tutela judicial efectiva también se satisface cuando la resolución es de inadmisión y ello está fundado y justificado en las circunstancias del caso ( SSTC 138/1997 de 22 de julio ; 031/1996 de 27 de febrero ; 111/1995 de 04 de julio ; 157/1990 de 18 de octubre ; 148/1987 de 28 de septiembre ; 024/1987 de 25 de febrero ; o 108/1983 de 29 de noviembre ).

Otra garantía es la falta de eficacia preclusiva del auto fundado en el artículo 313 LECrim , ya que el proceso penal no ha llegado a iniciarse, y no impiden que pueda reabrirse el procedimiento a la luz de nuevos datos relevantes que esclarezcan los hechos de la querella ( SSTS 909/2003 de 03 de noviembre o 2.000/2001 de 25 de octubre ).

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito sometiendo a los querellados a la rechazable 'pena de banquillo' , cuyos perniciosos efectos no pueden trivializarse.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, ' una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la Constitución , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional' ( AATS 18 de junio de 2012 ; 01 de julio de 2014 ó 18 de febrero de 2015 ).

En el caso de autos, el órgano judicial pide por auto de 13 de enero de 2017 al querellante que aclare los términos de su querella y presente el poder correspondiente. Efectuado lo cual, dicta el auto recurrido que, en consecuencia, no supone admisión a trámite de la querella pretendida.



SEGUNDO. - No obstante, la Iltma. Sra. Magistrada a quo decide derivar la inadmisión por el sobreseimiento provisional, dando así una opción de reapertura de los autos si aparecieran elementos nuevos no tenidos en cuenta a la hora de dictar resolución.

El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim , se decreta cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto, Los supuestos son: 1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997 : 'Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del artículo 641 LECrim , lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno.

Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ('double jeopardy'), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado.' Tal doctrina viene corroborada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 035/1996 de 27 de enero o 041/1997 de 10 de marzo ). Igualmente SSTS 006/2008 de 23 de enero recuerda que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero que la exigencia de existencia de nuevos datos es suficiente para conjurar tal peligro.

Finalmente, debemos volver a recordar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el querellante o denunciante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTEDH 15 de febrero de 2007 o 04 de marzo de 2008 ; SSTC 011/1985 ; 148/1987 ; 033/1989 ; 191/1992 ; 037/1993 ; 217/1994 ; 111/1995 ; 08/1997 de 22 de abril ; 120/2000 de 10 de mayo ; 178/2001 de 17 de septiembre ; 034/2008 de 25 de febrero o 106/2011 de 20 de junio o bien SSTS 045/2005 de 28 de febrero ; 145/2009 de 15 de junio ; 532/2011 de 23 de mayo o 508/2014 de 09 de junio o AATS 1.456/2016 de 06 de octubre ; 1.110/2016 de 30 de junio ), sin que exista a favor de la parte ius ut procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (STC 138/1997 de 22 de julio).

El Tribunal Constitucional, a mayor abundamiento, especifica, así STC 176/2006 , que: '... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...'.

Por tanto, al no acreditarse en modo alguno indicios suficientes de comisión de delito, en generosa evaluación de la Iltma. Sra. Magistrada Instructora, resulta obvio que la resolución a adoptar, y la más favorable a la parte, es la efectuada e inútilmente recurrida.



TERCERO. - Todo ello porque no existen los elementos de los delitos imputados como explica con la suficiencia que niega el recurrente, la Iltma. Sra. magistrada a quo .

El delito de injurias que se imputa tiene los siguientes elementos: Los elementos son los siguientes: a) Objetivo.- Representado por las expresiones proferidas, términos injuriosos, o las acciones de carácter vejatorio contra la dignidad de otro, que menoscaban la fama de éste, esto es la reputación que una persona tiene ante los demás, o que suponen un ataque a su propia estimación, o sea el juicio que una persona tiene de su propia valía.

En el artículo 208 del Código Penal se omite toda referencia a la intimidad, lo que permite obviar ciertos problemas interpretativos, estimándose que en la normativa actual el derecho a la intimidad sólo puede entenderse penalmente protegido a través del delito de injurias de forma indirecta, procediendo sancionar como injuriosas aquellas conductas que siendo atentatorias contra la intimidad constituyan al mismo tiempo una ofensa al honor, pues la lesión directa a la intimidad es en este ámbito en sí misma atípica.

b) Subjetivo.- Es el «Animus Iniuriandi», elemento subjetivo del injusto y que realmente es el vertebrador de tan específico delito. La doctrina jurisprudencial entiende este elemento subjetivo del injusto más que como tal elemento como la intención o dolo específico de causar y originar un perjuicio. Este sentimiento interno, sabido es, que escapa a toda observancia directa y ha de deducirse de una serie de circunstancias anteriores y coetáneas, pues el delito que nos ocupa tiene un carácter esencialmente circunstancial, que contribuirán a conocer los móviles que indujeron únicamente al sujeto activo, intención maliciosa que sin embargo desaparece cuando el injuriador o persona que ejecuta los actos presuntamente injuriosos se mueve a impulsos distintos, como pueden ser, el animus criticandi , la intención de defender con tal actuar unos derechos que estima vulnerados o la intención de aconsejar, relatar, corregir, de burla o difamación «iocandi causa» , hasta alcanzar las cotas más polémicas que gravitan sobre los derechos de información y expresión.

c) Cuantitativo.- Se trata de la valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para su graduación a efectos punitivos ( SSTS 19-01 ; 23-02 ; 26-11 ; 18-12-1982 ; 31-10 y 30-11-1983 de tal modo que es delito la injuria grave y no lo es la leve, señalando la Ley como criterios para determinar la gravedad del elemento objetivo del tipo la naturaleza, efectos y circunstancias de éste en relación a la mentalidad social.

Asímismo, es criterio jurisprudencial para distinguir la gravedad o no de las injurias la potencia del animus iniurandi que concurre en el hecho objetivo, pues tal ánimo puede quedar sensiblemente atenuado cuando las frases proferidas responden en su utilización a un estado anímico de ira, de ofuscación o arrebato pasional que carece de trasfondo pleno de deshonra del ofendido, pues sin dejar de ser sancionables deben serlo mediante el delito leve y no mediante el delito menos grave. En esta línea es tradicional ya la jurisprudencia que distingue entre: 1º) Injurias Imprecativas.- Son aquellas constitutivas del insulto corriente, producto de la ofuscación o enfado.

2º) Injurias Ilativas.- Que implican cálculo y meditación, que con carácter general son tenidas como graves ( STS 5-03-1985 ).

En todo caso, deben tenerse en cuenta el estado de ánimo del ofensor respecto del agredido, las circunstancias concurrentes, la situación sobre la que las expresiones se vierten, ya que todos estos factores son decisivos, pues aunque sean importantes las expresiones insertas, en un status determinado lo son más el conjunto de factores que puede acompañarlas ( STS 7-07-1992 ).

Es más, se excluye el ánimo de injuriar y no se considera cometido el delito de injurias, cuando queda patente que la finalidad principal no era desprestigiar a la persona frente a los demás, sino mostrar una situación de enojo, ofuscación, resentimiento o reclamación, de modo que cuando las palabras o frases responden a una situación de enfrentamiento quedan privadas de la intención difamatoria necesaria para que se dé esta infracción penal ( SSTS 22-10 -; 16-05-1989 : 12-04-1991 ).

d) Condición Objetiva de Procedibilidad.- Para proceder penalmente por este delito, de carácter privado es precisa, la concurrencia de diversas condiciones objetivas de procedibilidad. Son estas tres: 1ª).- Conforme al artículo 215.1 del Código Penal la interposición de querella por la parte ofendida cuando la expresión o la acción reputada injuriosa se dirige hacia un mero particular y la imprescindible presencia de acusador privado en el procedimiento, toda vez que no interviene o existe acusación pública.

A mayor abundamiento no podemos olvidar la doctrina jurisprudencial que sostiene que el requisito de procedibilidad es un presupuesto subsanable durante el proceso, tratándose de un vicio procesal de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte perjudicada.

2ª).- En segundo lugar, el acto de conciliación previa. Habíanse planteado dudas en la doctrina su vigencia. Ello porque la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona modificó el párrafo tercero del antiguo artículo 467 del Código Penal de 1973 bastando para la persecución de los delitos de calumnia o injuria denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, sin necesidad de acto de conciliación (artículo 4.1) cuando se trate de «delitos cometidos a través de la imprenta, el grabado o otros medios de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otras similares ( artículo 3.1). No cabe duda de que este obstáculo ya no existe puesto que los preceptos de tal Ley ( artículos 1 a 5) quedaron derogados por el Punto 1 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2002 de 24 octubre, de Reforma Parcial del Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pese a que el artículo 215.1 del Código Penal no menciona este requisito, los artículos 278.1 y 804 LECrim siguen mencionándolo expresamente a través de todas las reformas, por lo que siendo un requisito de naturaleza procedimental, cuyo asiento propio es la ley Adjetiva, y siendo este requisito conforme a la naturaleza privada del delito, debe entendérsele plenamente exigible.

3ª).- En el caso de injurias vertidas en juicio, la licencia del Juez o Tribunal para accionar penalmente por este delito, lo que no es del caso.

En el supuesto sometido a la consideración de esta Sala, aparte de que es obvio que falta el requisito del acto de conciliación previa, no se dan los elementos nucleares del delito pues no se ha encontrado la más mínima expresión injuriosa en la querella presentada y es obvio que la intención del injustificadamente querellado es la de defender su postura acerca de la custodia del hijo común sin que se observe intención injuriosa alguna en sus manifestaciones o en las normales fotos de su hijo que muestra en su página de la red social por muy molestas que estas criticas o conductas sean para la querellante.

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CUARTO. - Tampoco se dan los elementos del tipo de calumnia que se define en el artículo 205 del Código Penal .

Así, no se da el elemento objetivo, integrado por imputaciones concretas, terminantes e inequívocas, aptas para deducir el tipo delictivo perseguible de oficio falsamente imputado, sin que baste las de carácter genérico o ambiguo, pues no se imputa por el querellado delito alguno ni se deduce de las manifestaciones del mismo, hechos que hubiera que considerar delictivos y perseguibles de oficio. Tampoco se da el elemento subjetivo, la intención dolosa de atentar a la fama del ofendido, es decir, el ' animus difamandi ' que revele una maliciosa intención de atribuir a otro la comisión de un delito que no ha perpetrado, pues mal puede apreciarse este elemento si falta la propia imputación..



QUINTO. - De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse suficientes motivos de temeridad o mala fe en la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala, por ante mí el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal, A C U E R D A : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tarsila , debiendo confirmar como confirmamos; los autos dictados con fecha 07 de febrero y 03 de abril de 2017 de la Iltma.

Sra. Magistrada, Juez de Instrucción número 12 de los de Sevilla .

NOTIFICAR este Auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas con indicación de que contra el presente no cabe recurso ordinario alguno y remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento. Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados designados al margen, de lo que yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.