Auto Penal Nº 279/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2913/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 279/2019

Fecha del auto: 10/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2913/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (Sala de lo Civil y Penal)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2913/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 279/2019

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Dieciséis), se ha dictado sentencia de 15 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1794/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1592/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid, por la que se condena a Luis Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de novecientos euros (900 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago e imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónese al penado el tiempo que, en su caso, hubiere estado privado de libertad en la forma determinada por la Ley y póngase en conocimiento de la Sección tercera de la lima. Audiencia Provincial de Madrid esta resolución a efectos de posible revocación del beneficio de la suspensión, en razón al procedimiento abreviado n° 2411/16.

Se decreta el decomiso del dinero y la droga intervenida, la cual deberá ser destruida una vez firme esta resolución, dejándose fehaciente constancia en autos.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Antonio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 10 de junio del 2018, en el recurso de apelación número 128/2018 , desestimándolo íntegramente, sin imposición de costas.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Luis Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Fernández Prieto, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

2.- al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por infracción de los artículos 368 y 66 del Código Penal .

3.- al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo la recurrente alega al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Discute el recurrente la condena al considerar que no existe prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Aduce que respecto al delito de tráfico de drogas el único indicio probatorio existente es el de haberse encontrado unas sustancias que eran para autoconsumo junto con un pecunio que había obtenido ese día de su trabajo en una discoteca. Respecto del delito de resistencia sostiene que la única prueba de cargo existente es la mera declaración interesada y parcial de los agentes, constando su declaración coincidente con la del testigo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que, como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico, pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, sobre las diecinueve horas y treinta minutos del día veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, el acusado, Luis Antonio , nacido en Madrid el día NUM000 de 1986, con DNI n° NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 8 de abril de 2016 como autor de un delito contra la salud pública en la causa n° 241/16 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le fue suspendida, por un periodo de dos años, el día 21 de abril de 2016, se encontró con Abel en la Plaza Mayor, Ciudad Pegaso de Madrid, a quien le entregó dos bolsitas a cambio de un billete, las cuales contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína y que analizada pericialmente arrojó un peso neto de 0,476 y 0,485 gramos de cocaína, con una pureza de 70,7% y 73,5%, respectivamente, lo que da un total de 0.336 y 0,356 gramos en estado puro. Dicha sustancia tiene un valor en el mercado ilícito de 189,95 euros. Al acusado le fueron intervenidas, además, otras sustancias, las cuales se encontraban ocultas en una bandolera del asiento del copiloto de su vehículo, con los pesos y purezas que a continuación se indican:

1.- Una bolsita de color verde conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso de 0,774 gramos y una pureza del 71,2%, que resultó ser anfetamina y un valor en el mercado ilícito de 36,09 euros;

2.- Cuatro paquetes hechos con bolsa de color verde conteniendo en su interior una sustancia de origen vegetal de color verde que resultó ser marihuana, con un peso y una pureza respectivamente de:

- 2,035 gramos, al 14,8%, con un valor de 9,95 euros.

- 1,884 gramos, al 12,1 %, con un valor de 9,21 euros.

- 1,949 gramos, al 11,5%, con un valor de 9,53 euros.

- 2,014 gramos, al 13, 2%, con un valor de 9,84 euros.

3.- Cinco trozos de color marrón de origen vegetal envueltos en bolsa de color blanco, con un peso de 6,266 gramos y una pureza de 22,4%, que resultó ser resina de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 38,03 euros; Siete trozos de color marrón de origen vegetal envueltos en bolsa de color blanco, con un peso de 12,152 gramos y una pureza de 22,4%, que resultó ser resina de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 73,76 euros.

Todas ellas estaban preparadas para su venta a terceras personas, teniendo un valor total de 186,41 euros. Al proceder a su detención, al encausado le fueron intervenidos 495 euros derivados de su tráfico ilícito.

Declara el Tribunal de Apelación que el Tribunal de instancia dispuso de material probatorio suficiente, para considerar acreditado, por un lado, la transacción de sustancia estupefaciente y, por otro, que el destino de la droga incautada en el vehículo del acusado era el tráfico de la misma y no el autoconsumo como postula el recurrente.

Por un lado, considera el Tribunal de apelación que, en cuanto a la declaración del acusado en el acto del juicio oral, no se le otorga credibilidad por el Tribunal de instancia, ya que las declaraciones del mismo se encuentran en contradicción con la abundante testifical analizada por el Tribunal, en concreto, en primer lugar el testimonio de los Policías Locales con carnet n° NUM002 , y NUM003 , y los agentes n° NUM004 y NUM005 . Estos vinieron a manifestar en el plenario que, conociendo la existencia de menudeo de drogas por la zona establecieron un dipositivo y observaron cómo el acusado recibía un billete por el conductor de un vehículo desde su ventanilla, y cómo a cambio el acusado le entregaba un objeto que fue a buscar dentro del vehículo de su propiedad, reiniciando el conductor su marcha, siendo finalmente interceptado y filiado por los deponentes, resultando ser Abel . Los agentes pudieron comprobar tras el registro del vehículo de este último que portaba dos bolsitas de color verde ocultas bajo la alfombrilla trasera del mismo, conteniendo una sustancia que pudiera ser cocaína, reconociendo que acababa de adquirir e iba a consumir con unos amigos, por lo que procedieron a la detención del acusado, encontrándose en una bandolera en el asiento del copiloto de su vehículo los efectos que se describen en la relación de hechos probados.

Por otro lado concluye el Tribunal de apelación que el juzgador no contó con elementos de descargo, no habiéndole otorgado credibilidad a las manifestaciones del acusado, en relación con la cantidad de dinero intervenido, el origen del mismo, así como el motivo de por qué guardaba esa cantidad de dinero, 495 euros, fraccionada, junto a la droga en la misma bolsa bandolera; calificando sus afirmaciones de inverosímiles.

También valoró el Tribunal de apelación en relación al destino de autoconsumo de la sustancia estupefaciente que no se había acreditado la dependencia del acusado a las diferentes sustancias que se incautaron; lo que le permite inferir que estaban destinadas a su distribución entre terceras personas.

Por último, en cuanto a la declaración del testigo Abel , afirma el Tribunal de apelación que la sentencia impugnada señala que ofrece una versión de los hechos contradictoria con el relato de la policía y resulta en sí misma inverosímil en todo lo relativo a la entrega del dinero al acusado desde la ventanilla de su coche, al afirmar que no le entregó nada desde la ventanilla sino que el motivo de su parada fue preguntar dónde se podía 'pillar' algo para consumir, pero que la droga no la adquirió a través del acusado sino en otro sitio.

A la vista de lo expuesto, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS 281/2018, de 13 de junio y STS 402/2015, de 24 junio ) no cabe sino ratificar la decisión del Tribunal de apelación relativa a que el juicio de inferencia del órgano a quo se ajustó a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos; por lo que no apreció vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto existió prueba de cargo suficiente.

En efecto, las circunstancias en las que en el caso de autos tiene lugar la aprehensión de las distintas sustancias (cocaína, anfetamina, marihuana y cannabis), unida a la declaración de los agentes policiales permite concluir, como lo ha hecho el órgano de apelación conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que el recurrente realizó la transacción descrita en los hechos probados y poseía el resto de la sustancia con la finalidad de transmitirla a terceros.

Cabe asimismo indicar, respecto a las declaraciones del testigo, comprador de la sustancia, que nuestra jurisprudencia constante señala, entre otras, en la sentencia nº 146/2012, de 6 de marzo , como recoge la sentencia impugnada, que 'el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita'.

A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.Como segundo motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 66 del Código Penal .

A) Discute el recurrente la autoría de los hechos al no constar acreditados quién era el comprador y el vendedor de la sustancia y aduce la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal al no constar acreditados los elementos del delito de tráfico de drogas. Asimismo, denuncia la incorrecta individualización de la pena al concurrir tres circunstancias atenuantes por lo que procede imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 del Código Penal .

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Asimismo, respecto al alegato relativo a la incorrecta individualización de la pena, conviene recordar, antes que nada, que esta Sala considera que el proceso de individualización de la pena corresponde al órgano de instancia, en principio, y que su cuantificación queda excluida de la revisión casacional, por lo que en esta sede únicamente sólo procede controlar si aquél ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable ( STS 57/2018, de 1 de febrero ).

C) Aunque la parte recurrente invoca infracción de ley por error de derecho, su argumentación se sustenta en la falta de prueba bastante de los hechos declarados probados. En consecuencia, nos remitimos a las consideraciones expresadas en el fundamento anterior.

Se concluye, en definitiva, que la razón dada por el Tribunal de apelación para avalar la aplicación del precepto señalado, es acertada, siendo correcta su calificación, al constar acreditado una conducta de favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y el ánimo tendencial de difusión o facilitación de dichas sustancias a terceros, sin perjuicio de señalar que en la redacción de los hechos probados, que debe respetarse dado el cauce casacional utilizado, se concreta que la recurrente vendió a un tercero 0,476 y 0,485 gramos de cocaína, con una pureza de 70,7% y 73,5%, a cambio de un billete.

Por último, y, en relación a la incorrecta individualización de la pena alegada se aprecia que el Tribunal Superior de Justicia estimó procedente ratificar la pena de tres años de prisión impuesta al recurrente por el Tribunal de instancia, atendiendo a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante simple de drogadicción, confirmando la inexistencia en el factum de los presupuestos fácticos para apreciar tres circunstancias atenuantes como sostiene el recurrente.

El Tribunal de instancia, por lo tanto, procedió a una individualización de la pena, conforme a criterios plausibles, sin incurrir en arbitrariedad, siendo plenamente ajustada la pena impuesta en el límite mínimo de la pena en abstracto, atendiendo a lo expuesto.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO- Como tercer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

Sostiene el recurrente error en la valoración de la prueba, concretamente en el atestado policial al considerar que, en este documento, consta su declaración señalando que conocía al testigo de la Universidad y que recibió una llamada de él recomendándole donde podía adquirir droga, pero en ningún momento vendió estupefaciente alguno.

B) Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.' ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

C) El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de apelación ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala ni las declaraciones prestadas en el acto del juicio ni el atestado policial.

El recurrente, en realidad pretende obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia y el Tribunal de Apelación que excede del cauce casacional elegido.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.