Auto Penal Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 197/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 197/2020.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 424/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE LOS DE BURGOS.

ILMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM. 00279/2020

En Burgos, a once de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el letrado D. Darío se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 3 de febrero de 2020 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas nº 424/19 , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a sus derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instrucción nº 1 de Burgos en virtud de testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, se incoaron las diligencias previas 424/19 por un delito de pornografía infantil en el que aparece como investigado Cesar, habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para la comprobación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación, dictándose con fecha 3 de febrero de dos mil veinte auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

Contra dicha resolución se alza el investigado Darío quien interpone recurso de apelación realizando las siguientes alegaciones:

Que se le ha notificado el informe emitido por la policía donde se refleja claramente que no existen indicios de la comisión de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil y por ello se había solicitado al amparo del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el sobreseimiento libre de la causa al no existir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de estas diligencias.

Que el auto recurrido decreta el sobreseimiento provisional basándose en que la foto analizada plantea un carácter ambiguo sobre su minoría de edad, pero no se niega su contenido pornográfico.

Señala el recurrente que en primer lugar, se niega el carácter pornográfico de la fotografía. Para que revista tal condición de pornografía ha de contener, más allá de un mero desnudo, escenas explícitas sexuales, lo que en este caso, no sucede en modo alguno con la fotografía analizada y que dio origen a estas Diligencias.

En segundo lugar, señala el recurrente que su patrocinado tiene derecho a que respecto al presente procedimiento y basándose en el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva, se decrete si es culpable o inocente de los hechos objeto de investigación y si no hay indicios ni pruebas de la comisión de un delito, debe decretarse el archivo y sobreseimiento libre.

Por todo ello solicita que se revoque el auto recurrido y se dicte auto acordando el sobreseimiento libre.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Las presentes diligencias previas se incoaron a raíz de la investigación llevaba a cabo en el marco de la lucha contra la explotación sexual infantil por internet por el Grupo II de Protección al Menor de la Brigada Central de Investigación Tecnológica de la Comisaría General de Policía Judicial que tiene encomendada la continua presencia en foros privado de redes anónimas, donde se están produciendo e intercambiando pornografía infantil, fundamentalmente en la DeepWeeb.

En oficio de fecha 11 de septiembre de 2018 se da cuenta por dicho grupo de que como consecuencia del trabajo que están desarrollando en foros anónimos como DIRECCION015, DIRECCION016, DIRECCION017... han podido detectar un incremento del uso de los servicios de comunicación conocidos como CHAT para intercambio de pornografía infantil y así poder obtener nuevos materiales de abuso sexual de menores mediante la suplantación de minorías de edad por parte de personas adultas.

En concreto se informaba de la existencia de un Sala Chat denominada DIRECCION018, en el servicio de comunicación ChatStep, donde uno de sus usuarios, el designado con el nickname DIRECCION001, estaría distribuyendo pornografía infantil.

Asimismo, relata el oficio que dicho usuario estaría intercambiando archivos de explotación sexual de menores de edad con otros usuarios de Chat Step conocidos como DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008... siendo igualmente clarificador de la temática que se trata en dichos canales los nombres asignados a éstos por dichos usuarios: DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION014...

Se hace referencia al empleo del servicio proporcionado por ChatStep ya que posee unas características técnicas que garantizan un alto grado de seguridad y privacidad para sus usuarios siendo éstas: a) se trata de un chat temporal por lo que la información relativa a los canales desaparece tan pronto se desconectan sus participantes; b) los mensajes son cifrados antes de proceder a su envío y sólo pueden ser descifrados por su receptor; c) los archivos remitidos y las conversaciones mantenidas a través de ChatStep no se almacenan en sus servidores; d) La conexión al servicio prestado por ChatStep no permite la inserción de anuncios lo que impide que sus usuarios sean rastreados por el empleo de coockies por parte de los anunciantes.

Sigue diciendo el oficio de la Policia que como consecuencia de los informes recibidos desde la National Centre for Misssing and exploited Children(NCMEC) se pudo establecer que el usuario con nickname DIRECCION001 y que estaría intercambiando archivos de pornografía infantil a través de esta Sala de chat DIRECCION018 desde la dirección IP NUM000, localizándose en la población de DIRECCION000 (Madrid), habiéndose solicitado al Prooveedor de Servicios de Internet (ISP) para que informara de cuantos datos se dispusiera del citado usuario al que le fue asignada la dirección IP, diligencia autorizada por auto de fecha 19 de octubre de 2017.

Igualmente, tras comprobar la relación existente entre el citado usuario y otros participantes del servicio de comunicación ChatStep se hicieron similares gestiones con la ONG norteamericana NCMEC para provisión de informes en los que se pudiera acreditar la distribución de todos ellos por lo que, una vez se recepcionaron los mismos se efectuó similar solicitud a la realizada respecto al usuario con nickname DIRECCION001 para que por las Compañías Proveedoras de Servicios de Internet (ISP) para que informaran de cuantos datos dispusieran respecto de aquellos siendo otorgado por auto de 27 de octubre del mismo año.

En el transcurso de la investigación los funcionarios encargados de la misma, además de identificar la metodología empleada por los usuarios de la aplicación Chastep pudieron comprobar la participación de nuevos participantes en salas destinadas a compartir temática y materiales de similar naturaleza.

Se hace referencia a los contenidos penalmente relevantes tratados en las Salas de Chat con denominaciones que no permitirían albergar duda alguna sobre el tipo de materias tratadas en los canales: sendnudes, cristinaputa, morbotor, cerdos, morbofotos, sharepix, perra, putassss

Una vez obtenidas las direcciones de cada uno de los titulares de las direcciones IP aportadas por los Proveedores de Servicios de Internet se determinó la residencia efectiva de cada uno de los investigados, encontrándose entre ellos Cesar con domicilio en CALLE000.

Con fecha 14 de septiembre de 2018 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el que se autorizaba la entrada y registro en varios domicilios, entre ellos en el domicilio de Cesar, practicándose dicha entrada el 18 de septiembre de 2018.

Con fecha 2 de mayo de 2019 Cesar prestó declaración en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos.

Remitido el informe (ref. 18417/2019) en relación los efectos ocupados al investigado (el disco duro marca Seagate de 500 GB número de serie NUM001 y Seagate 1000GB con número de serie NUM002) se concluye que en relación a la imagen catalogada por el NCMEC y ISCE pudiera estar clasificada por error como pornografía infantil ya que tiene carácter ambiguo sobre minoría de edad, y se han localizado en diferentes páginas pornográficas legales públicas. En relación al resto de fotografías localizadas en la ruta: 'varios/net/fotos/ se concluye igualmente su carácter ambiguo, no pudiendo determinar claramente la mayoría de edad.

En atención a las diligencias expuestas por la Juez de Instrucción se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa.

Ante el resultado de las diligencias de instrucción practicadas y que se dejan expuestas se sostiene por el recurrente que lo que procede no es el sobreseimiento provisional sino el sobreseimiento libre.

El art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . dispone ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.'

Como señala la AAP Las Palmas en su auto de fecha 2 de Octubre de 2015: En los supuestos de crisis anticipada del proceso debe realizarse un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. A sensu contrario, cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulta obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento procesal que condiciona todo el proceso inculpatorio, ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre , por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ). Facultades sobreseyentes que, en efecto, reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos. En particular, respecto a las decisiones sobreseyentes por atipicidad ésta deben patentizar de forma particularmente diáfana la total irrelevancia penal del hecho justiciable, por ausencia de elementos del tipo sobre el que basculó la propia decisión de incoación del proceso. En consecuencia, legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada; siendo reiterada doctrina jurisprudencial que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado. En este sentido, se ha de tener presente que el sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es factible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º cuando 'no aparezca suficientemente justificada su perpetración' (artículo 779.1.1º) lo que se conecta en el precepto a la no justificación de la perpetración del 'hecho'.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ) que origina que el proceso permanezca 'aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo'( STS de 17 de mayo de 1990 ). De este modo, la STS de 15 de julio de 1994 establece que el sobreseimiento provisional constituye '...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio...'; y asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de junio de 1997 señala que 'se trata de una institución que impone al sobreseído por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia( artículo 24.2 de la Constitución Española ), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental. Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; la existencia de 'nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo'. Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos, y por lo tanto no obrantes en la causa con anterioridad así lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y, de esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos; uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación; y otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición, la aportación de nuevos elementos de comprobación.

Por otra parte, debe ponerse de manifiesto que según reiterada doctrina, el sobreseimiento librede las actuaciones, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas). Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2007 que, 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

No obstante, no se puede perder de vista que como ha declarado el Tribunal Constitucional, sentencia 54/83 de 6.5 , el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a todos los efectos, como si hubiera mediado sentencia absolutoria, por ello, dado su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisional, sólo puede adoptarse tras profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, debiendo el Juzgado o Tribunal fundar, justificar y razonar - motivar- tal decisión ( SSTC. 297 y 314/94 y STS. 17.5.90 ).

Al respecto, debe recordarse que, de acuerdo con la doctrina sentada del Tribunal Supremo (cfr. STS 20 de Abril 1988 ) 'conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito. Es decir, cuando la conducta imputada es claramente atípica al no poder subsumirse en ningún precepto sustantivo penal'. Dicha doctrina se ve confirmada por la contenida en la Sentencia de 15 de Octubre de 1998, conforme a la cual, 'el Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho , o de la responsabilidad penal de su presunto autor -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 1655 y 20 Diciembre 1.991 -El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito. En suma, exige la motivación anticipada'. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2007 , significa en similar sentido que: '. El segundo motivo de sobreseimiento libre se concreta en que 'el hecho no sea constitutivo de delito'. Que este supuesto concurre cuando la conducta constituye falta o es claramente atípica al no encajar en ningún precepto de la legislación penal parece incuestionable, puede, en cambio resultar problemático como resolver la procedencia o improcedencia de sobreseimiento libre por este mismo cuando existan dudas fundadas de atipicidad, si debe resolverse la duda en este momento procesal o abrir el juicio oral y resolverla en sentencia.'. Conforme a la meritada doctrina, habida cuenta del efecto de cosa juzgada que se predica del sobreseimiento libre , la atipicidad de la conducta enjuiciada debe hallarse libre de toda duda. El sobreseimiento libre , como es sabido, se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de la responsabilidad penal de su presunto autor y equivale a una sentencia absolutoria, produce los efectos de la cosa juzgada, y determina el archivo definitivo de las actuaciones, que nunca podrán revivir o vivificarse, ni en ese mismo proceso, ni en otro ulterior que desvele el mismo 'thema decidendi'; sobreseimiento, por tanto, que, que, dadas las consecuencias que comporta, sólo es factible cuando de las diligencias de investigación practicadas se desprende inequívocamente que los hechos objetivamente y ex ante nunca podrían cumplir el tipo de una figura penal.

La delgada línea que separa, en ocasiones, la decisión sobreseyente provisional del artículo 641.1º LECrim y la libre contemplada en el artículo 637.2º LECrim , exige valorar, en un juicio ex post, si los indicios sobre los que se basó la apertura del proceso subsisten, aunque no resulten suficientes para justificar la plena sustanciación del proceso penal, en cuyo caso la decisión de crisis solo podría ser provisional. O, por el contrario, dichos indicios, aun subsistentes, carecen de carga normativa para identificar la relevancia penal del hecho justiciable, supuesto que reclamaría la decisión sobreseyente libre.

Partiendo de la jurisprudencia expuesta la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida pues los hechos que han dado lugar a la formación de la causa no se hallan fuera de toda duda ya que como indica la juez de Instrucción lo que dice el informe pericial es que la foto analizada 'tiene un carácter ambiguo sobre su minoría de edad'.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Cesar y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Cesar contra el Auto de fecha 3 de febrero de 2.020 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones en las Diligencias Previas nº 424/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin imposición de costas procesales.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.