Auto Penal Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 214/2015 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Apelación núm. 214/2015
Diligencias Previas 1169/2006
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Martorell
AUTO
Ilms. Srs. e Ilma. Sra.:
D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
Dª . INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
D. IGNASI DE RAMON FORS
Barcelona, a 12 de enero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de octubre de 2014, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Martorell dictó auto de sobreseimiento libre de la causa por estimar que los hechos que dieron origen a la misma no son constitutivos de delito.



SEGUNDO.- Notificada que fue a las partes dicha resolución, se interpuso contra la misma, en tiempo y forma, recurso de reforma por la acusación particular representada por la Procuradora Teresa Martí Amigó, en representación de EHLIS SA.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo para alegaciones al resto de las partes, con el resultado que es de ver en las actuaciones, dictándose en fecha 29 de enero de 2015 auto por el que se desestimaban los motivos alegados en cuanto al sobreseimiento de la causa, estimándose parcialmente en cuanto a la condena en costas que había sido acordada respecto de EHLIS SA.



TERCERO.- Notificada que fue dicha resolución a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la acusación particular representada por la Procuradora Teresa Martí Amigó, en representación de TURBOIBER ELEVACIÓN S.L..

Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo para alegaciones al resto de las partes, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Por evacuado el traslado, se elevó a esta Sala el correspondiente testimonio de particulares para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Con arreglo al turno de reparto previamente establecido, se nombró como magistrado ponente del recurso al Ilmo. Sr. D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la acusación particular que debe revocarse la resolución recurrida pues de todo lo instruido se desprende la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito de utilización en provecho propio de un secreto de empresa del segundo párrafo del artículo 279 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal y la defensa de los querellados presentaron escritos de oposición al recurso formulado de contrario, estimando que la resolución combatida se ajusta a derecho.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, ha de partirse de una idea troncal puesta ya de manifiesto por este mismo Tribunal en anteriores resoluciones, a saber: la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación ( Sentencias del Tribunal Supremo 31/96 , 41/97 , 232/98 , 63/2008 ).

De lo anterior se extrae como conclusión que la compatibilidad entre el derecho de acción y la terminación anticipada del proceso dependerá, en buena medida, de que el juez justifique adecuadamente que el esfuerzo instructor desarrollado es el exigible y razonable y pese a ello no se ha podido enriquecer el fundamento indiciario que justificaría finalmente la prosecución del proceso contra una persona determinada.

Por lo que respecta al sobreseimiento libre, resolución adoptada por el órgano de instancia, debemos reseñar que la adopción del mismo requiere que, a la vista del resultado arrojado por las diligencias de investigación practicadas en sede de instrucción, pueda afirmarse que concurre alguno de los supuestos previstos en el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Un sobreseimiento libre como el acordado, que como es sabido produce efectos de cosa juzgada material, sólo resulta procedente en los siguientes supuestos: a) si a lo largo de la instrucción se aprecia que no existen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho denunciado o, si se prefiere, que no existen indicios suficientes de que el hecho denunciado haya tenido existencia real (637.1º).

b) si pese a haberse acreditado la existencia del hecho denunciado, éste no es subsumible en ningún tipo penal (637.2º).

c) si pese a haberse acreditado la existencia del hecho y ser, 'prima facie', constitutivo de infracción penal, aparecen exentos de responsabilidad criminal los imputados Ello no concurre en el caso de autos.

El artículo 279 del Código Penal establece que 'La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior'.

El Juez de instancia argumenta que no los hechos no sería susceptibles de incardinarse en dicho tipo por dos motivos. 'La inexistencia del pacto de no concurrencia' y la práctica de dos declaraciones testificales, la de CLC Maquinaria y Servicios SL. que según el Magistrado de instancia decidió prescindir de su relación comercial con EHLIS SA y la de Ferretería Tamaide SL. que rompió relaciones comerciales con EHLIS SA en 2006 pero en el 2010 volvieron a tener tratos con Cadena 88/Ehlis.

Pues bien, examinada la instrucción llevada a cabo estima esta Sala que no puede descartarse por ahora, por existir indicios de ello, que los hechos objeto de la querella inicial puedan tener cabida en el tipo previsto en el artículo 279 del Código Penal , por lo que con indiferencia que de la prueba a practicar en el juicio oral se pueda desprender suficiente prueba de cargo, el dictado de un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivo de ilícito penal alguno resulta prematuro.

1.- De las diligencias practicadas hasta la fecha, escasas a la vista del tiempo transcurrido desde que se iniciaron las actuaciones, se desprende indiciariamente que los querellados José y Leonardo prestaron servicios laborales para la mercantil EHLIS SA desde el año 1991, hasta el 16 de mayo de 2006, fecha en la que ambos cesaron voluntariamente en su prestación de servicios. Consta igualmente que la mercantil EHLIS SA se dedica al comercio al por mayor de artículos de ferretería, jardinería y menaje, agrupando a sus clientes bajo la denominación comercial 'Cadena 88', clientes a los que sirve mercaderías previamente adquiridas a terceros proveedores. José y Leonardo durante los años que prestaron servicios para la mercantil EHLIS SA se ocuparon de los sectores de compra a proveedores y venta a clientes respectivamente, por lo que al solicitar su cese voluntario tenían conocimiento de los proveedores y clientes de EHLIS SA, los precios de compra y venta de las mercaderías, el funcionamiento y organización de la empresa y en general todo lo relacionado con los sectores que dirigían.

2.- Tras su salida de EHLIS SA, José y Leonardo pasaron a vincularse con la mercantil JALLUT PINTURAS SL, siendo apoderado de la misma Leonardo desde enero de 2006. Esta mercantil, que era una de las asociadas a 'Cadena 88' con anterioridad al cese de aquellos, disponía de un almacén en la isla de Tenerife que era utilizado por EHLIS SA como almacén de productos para prestar servicios asociados en las Islas Canarias, gestionando dicho almacén la mercantil LOGÍSTICA GÜIMAR SL, mercantil cuyas 2/3 partes de participaciones pertenecen desde el año 2004, según los documentos obrantes en las actuaciones, a otra mercantil, TESAN 03 GESTIÓN SL, cuyas administradoras son las esposas de José y Leonardo , siendo la administradora la esposa del segundo y teniendo por objeto social el comercio al por mayor de ferretería, fontanería y calefacción.

3.- En diciembre de 2005, cesaron voluntariamente en EHLIS SA su director financiero, Rodolfo y su jefe de producto, Saturnino , pasando a prestar servicios laborales en a mercantil COVICA SL en enero de 2006, siguiendo prestando servicios en dicha mercantil al menos hasta la fecha de sus declaraciones judiciales.

4.- Ese mismo mes de diciembre de 2005, se constituyó la mercantil CENTRAL DE COMPRAS Y BRICOLAJE O5 SL, de la que es administrador Leonardo , tiene por objeto social la compra, venta, distribución, suministro, arrendamiento y en general la comercialización de toda clase de productos de bricolaje y ferretería y tiene su domicilio social en el Pasaje de la Plaza Mayor, núm. 26, 2º de Sabadell.

5.- José es consejero delegado de la mercantil COVICA SL cuyo objeto social es el comercio al por mayor de pequeños aparatos electrodomésticos y material de ferretería, teniendo el mismo domicilio social que la mercantil CENTRAL DE COMPRAS Y BRICOLAJE O5 SL. Asimismo, José es administrador de la mercantil SERVICIOS PARA LA DECORACIÓN 05 SL, que tiene por objeto social la compra, venta, distribución, suministro, arrendamiento y en general la comercialización de toda clase de productos de decoración e interiorismo, teniendo el mismo domicilio social que las mercantiles CENTRAL DE COMPRAS Y BRICOLAJE O5 SL y COVICA SL. José y Leonardo forman parte del órgano de gobierno de la mercantil GOTEPORT SL, cuyo objeto social es la compraventa al por mayor de pequeños aparatos electrodomésticos y material de ferretería, teniendo su domicilio social en la localidad de Polinyà.

6.- En los meses de junio y julio de 2006, cuatro asociadas de EHLIS SA se dieron de baja y pasaron a obtener de CENTRAL DE COMPRAS Y BRICOLAJE O5 SL, COVICA SL o GOTEPORT SL la prestación de los servicios que les venía prestando EHLIS SA a través de 'Cadena 88'. Estas asociadas fueron CLC Maquinaria y Servicios SL, Comercial Bernat Maleno SL, Planisi y Ferretería Tamaide SL.

Como recoge el auto inicial sobreseyente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 285/2008, de 12 de mayo , señala lo siguiente: - 'El secreto de empresa 'suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)'.

- 'Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc'.

- 'En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos'.

- 'Sin perjuicio de las acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad'.

- 'La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación'.

- 'El secreto de la empresa, según lo que más arriba dijimos, no cabe duda que comprende datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes, objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados, efectuada por el acusado'.

- 'El deber de reserva, no terminó con el fin de la relación laboral, como pretende el recurrente. El tipo del art. 279 aplicado, se caracteriza por la infracción de un deber extrapenal específico de guardar secreto que, - según entiende la doctrina- independientemente de la eventual cláusula de duración contractual determinada, se encuentra vigente, respecto de las personas que cesan en la empresa, mientras esté en condiciones de aportar un valor económico'.

- Por último, el Tribunal Supremo en cuanto a uno de los acusados que resultó absuelto en la instancia porque no se hallaba vinculado con la empresa por ningún pacto de no concurrencia, casa la sentencia y condena al mismo con la siguiente argumentación: 'A pesar del juicio histórico que se efectúa, el Tribunal de instancia, en su fundamento jurídico segundo, entiende que no puede declarar responsable al acusado D.

Juan Carlos , porque no se hallaba vinculado por ningún pacto de no concurrencia del que dimanara una obligación de reserva semejante a la que regía para el Sr. Pablo Jesús , ni dicha obligación le venía impuesta legalmente una vez extinguida su relación laboral, conforme a las previsiones de los arts. 5 y 21 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo, el deber de reserva, no terminó con el fin de la relación laboral, como pretende la Sala de instancia. El tipo del art. 279 CP aplicado, se caracteriza por la infracción de un deber extrapenal específico de guardar secreto que -según entiende la doctrina-, con independencia de la cláusula de duración determinada eventualmente contratada, se encuentra vigente, respecto de las personas que cesan en la empresa, mientras el secreto esté en condiciones de aportar un valor económico.

De cualquier modo hay que tener presente que ambos acusados incurrieron en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de los secretos de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, les venía impuesta por su condición de empleados de la empresa y por su contrato laboral, habiendo accedido a tal información durante la vigencia del contrato y antes de extinguirse la relación laboral.

...

Como más arriba dijimos, el fundamento del castigo se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien, específicamente tutelado, consistirá en la competencia leal entre las empresas. E igualmente, que la responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios).

Y, que, como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación.

De este modo, siendo posible el castigo incluso del extraneus, que coopera de alguna manera con los autores, no puede admitirse la impunidad de quien, lleva a cabo una actividad de verdadero autor , conjuntamente con el ya condenado, y que por ello resulta plenamente subsumible en el art. 279 Código Penal '.



TERCERO.- De lo anteriormente expuesto se desprende que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, si pese a haberse acreditado la existencia del hecho denunciado, éste no es subsumible en ningún tipo penal, pues los hechos que indiciariamente se desprenden de las diligencias practicadas son que José y Leonardo , que prestaron servicios para EHLIS SA durante muchos años encargándose de la gestión de proveedores y clientes de la misma, cesaron voluntariamente en mayo de 2005. Ya con anterioridad a que José y Leonardo cesaran en EHLIS SA, sus respectivas esposas (de las que no consta experiencia empresarial o mercantil alguna) pasaron, a través de una sociedad cuyo objeto social era coincidente con el de la querellante, a controlar la mercantil que gestionaba un almacén destinado a facilitar la actividad de EHLIS SA en las Islas Canarias.

Asimismo, tras el cese José y Leonardo consiguieron que dos trabajadores con altas responsabilidades en EHLIS SA, su director financiero y su jefe de producto, cesaran voluntariamente en aquella para pasar a prestar servicios laborales para ellos a través de COVISA, una de las mercantiles controladas por los querellados.

Igualmente, tras el cese en EHLIS SA, José y Leonardo pasaron a dirigir y controlar diversas mercantiles que tenían el mismo objeto social que aquella, consiguiendo igualmente que varias de las asociadas a EHLIS SA se dieran de baja para pasar a 'asociarse' a alguna de las mercantiles controladas por ellos.

Estos hechos, indiciariamente acreditados, son susceptibles de encuadrarse en el tipo del artículo 279 del Código Penal , pues de los mismos se desprende indiciariamente que José y Leonardo , tras su cese voluntario, pudieron utilizar en su propio provecho, el conocimiento que habían adquirido durante la prestación de servicios para EHLIS SA de los proveedores y clientes de la misma, los precios de compra y venta de las mercaderías, el funcionamiento y organización de la empresa y en general todo lo relacionado con los sectores que dirigían, para mediante empresas de objeto social coincidente con el de la querellante, formular ofertas a los clientes de esta para que dejaran de serlo y pasar a ser clientes de las mercantiles controladas por José y Leonardo , no resultando requisito necesario e imprescindible para que pueda concurrir el supuesto típico que los autores del delito hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato con cláusula o pacto de no competencia o reserva, como indica la jurisprudencia expuesta, pudiendo considerarse el listado proveedores y clientes de una mercantil, los precios de compra y venta de las mercaderías y el funcionamiento y organización interna de la empresa como secreto de empresa. De las declaraciones prestadas por los legales representantes de CLC Maquinaria y Servicios SL. y Ferretería Tamaide SL., se desprende que los mismos rompieron sus relaciones comerciales con EHLIS SA tras recibir ofertas de José y Leonardo , sin que el hecho que dicho cambio de proveedor fuera adoptado voluntariamente por las mismas suponga en modo alguno que no concurre el tipo, pues lo determinante y que por ahora se desconoce, es si dicho cambio se produjo porque recibieron una oferta mejor para la prestación de servicios que la tenían con EHLIS SA y dicha oferta fue confeccionada y ofrecida por José y Leonardo valiéndose de los secretos de empresa que conocían de EHLIS SA o se produjo por causas diferentes a esta. En iguales términos debe valorarse la declaración testifical del legal representante de Comercial Bernat Maleno SL. que obra en las actuaciones, sin que tampoco se hayan practicado por ahora diligencias tendentes a esclarecer si solo recibieron aquella presunta oferta por parte de CENTRAL DE COMPRAS Y BRICOLAJE O5 SL, las cuatro mercantiles citadas en la querella o también la recibieron otros asociados a 'Cadena 88' que declinaron aceptarla.

Por todo ello, no es posible decir en la fase en que nos encontramos que el hecho, en ningún caso, sería constitutivo del reseñado delito por no concurrir los elementos del tipo y ello, como decíamos, con absoluta independencia de lo que podría resultar de la prueba practicada en el juicio oral, si llega a abrirse el mismo. La declaración en fase de instrucción del sobreseimiento libre vía artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe aplicarse exclusivamente a aquellos supuestos en los que en modo alguno los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal, no cuando se trata de una cuestión controvertida, cuya valoración no corresponde efectuar al Juez de Instrucción. En dicho supuesto, esto es, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez de Instrucción deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir de esa forma a las acusaciones que bien pidan el sobreseimiento o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que si dichos hechos (tal y como se relatan en los escritos de acusación), no constituyen delito alguno (por describir hechos atípicos, por concurrencia indubitada de una causa de justificación o un error de tipo invencible, por ejemplo), pueda el Juez a quo (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento libre al amparo de lo establecido en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere puesto que mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase de instrucción o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba, motivo por el cual debe rechazarse el sobreseimiento libre acordado en cuanto a dichas actuaciones.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de la mercantil EHLIS SA, contra el auto de fecha 29 de enero de 2015, por el que el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Martorell , en sus Diligencias Previas 1169/2006, desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto por aquella contra el auto de 27 de octubre de 2014 por el que se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones y, en su consecuencia, lo REVOCAMOS, dejándolo sin efecto y ordenamos al Instructor que reabra la causa, practique las diligencias de instrucción que estime oportunas y si estima finalizada la instrucción de la misma, prosiga conforme a lo establecido en el artículo 779 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de este auto, para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo.

Lo acordamos y firmamos los magistrados arriba expresados.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.