Auto Penal Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 165/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 165/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 992/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00280/2019
En Burgos, a cinco de Abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso en nombre y representación de Saturnino y de Teodora se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 8 de Enero de 2.019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en el que acuerda la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado respecto de Zaira y el sobreseimiento provisional y archivo de la causa repecto de Jose Pedro , dictándose por dicho Juzgado auto con fecha 15 de Febrero de 2019 desestimando el recurso de reforma y alegándose en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Saturnino y de Teodora se alega que se está de acuerdo con que los hechos denunciados son de gravedad y tienen entidad penal suficiente para incriminar a Zaira y que por lo tanto las diligencias deben continuar por los trámites de procedimiento abreviado pero no se está de acuerdo con el sobreseimiento de la causa respecto de Jose Pedro quien es pareja sentimental de Zaira y participó en el traslado del mobiliario de los denunciantes, disponiendo del mismo como propio a sabiendas de que es ajeno. Se alega que de hecho Jose Pedro ha tenido intervención, ha poseído y ha disfrutado la nave arrendada formalmente por los recurrentes a Zaira , no pudiendo quedar ajeno al enjuiciamiento de esta causa.

Igualmente, señala el recurso que no se han practicado todas las diligencia acordadas, y que por el Juzgado se acordó tomar declaración como investigado a Jose Pedro , llegando a fijarse la fecha para la declaración a presencia judicial el día 18-10-2017 en providencia de fecha 21-9-2018, no llegando a tener lugar por la solicitud de suspensión efectuada por el letrado que firma el recurso por estar de baja por accidente laboral. Por ello, señala el recurrente, debe tomarse declaración a Jose Pedro .

En consecuencia, se solicita se deje sin efecto el auto de sobreseimiento para la practica de las siguientes diligencias: a) interrogatorio del denunciado Jose Pedro en calidad de investigado, b) testifical de Adolfo , Alexis , Ambrosio , Antonio y Basilio . Señala el recurrente que las declaraciones vienen motivadas por la averiguación llevada a cabo por los denunciantes de las personas que accedieron a la nave de su propiedad e hicieron el traslado de material y demás mobiliario del taller a otras dependencias en instalaciones radicantes en Villanueva de las Carretas en Burgos.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr ., que ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

En este sentido, se recuerda en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 (rec. nº 20663/2012 ), textualmente, lo siguiente: 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.' Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por Saturnino en la Comisaría de Policía el día 13 de Julio de 2017 en la que relata que el día 12 de Julio de 2017 se procedió por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de burgos a efectuar el lanzamiento por desahucio en la nave 125 de las naves Taglosa en la calle Vitorias 272 de la que es propietario el denunciante y que tenía arrendada a Zaira y que cuando accedió al interior le faltaban las siguientes herramientas: -UNA MAQUINA HIDROLIMPIADORA KRACHER CON SUSACCESORIOS.

-- MESAS, SILLAS, ARCHIVADORES DE DOS OFICINAS.

-- LONAS DE DECORACION SERIGRAFIADAS DE UNOS 10X2 METROS CON ELEMENTOS DE MECANICA ANTIGUOS.

-- UN ESMERIL CON CEPILLO Y RUEDA CON SU SOPORTE.

-- UN TALADRO GRANDE MARCA BOSCH.

-- UNA RADIAL MARCA METABO.

-- UN MANOMETRO DE PRESION MARCA MICHELIN.

-- DOS PISTOLAS NEUMATICAS DE IMPACTO, DE 3/4 Y 1/2 PULGADA.

-- TRES CABALLETES DE PINTURA.

-- UN ASPIRADOR MARCA MASTER Y OTRO MARCA WURTH.

-- UNA PULIDORA.

-- UNA MÁQUINA DE DIAGNOSIS.

-- UNA GRUA PARA SACAR MOTORES.

-- UN QUEMADOR DE CALEFACCION.

-- DOS CARROS COMPLETOS DE HERRAMIENTA.

-- UNA BOMBA DE PRESION DE ENGRASE.

-- UN CARRO DE ACEITES PARA ENGRASE.

-- UNA BOMBA DE INFLADO DE NEUMATICOS.

-- DOS PRENSAS HIDRAULICAS MANUALES.

-- CARRO DE HERRAMIENTAS.

-- UN ESTIRADOR EN 'L' DE CARROCERIAS.

-- UNA SOLDADURA DE HILO MARCA SERCO 2400.

-- UNA SOLDADURA AUTOGENA COMPLETA.

-- UNA SOLDADURA SACONDA.

-- UN BANCO CON DOS TORNILLOS.

-- UN REGULADOR DE FAROS MARCA ROGEN.

-- UN SOPORTE PARA MOTORES.

-- UN CARRO DE HERRAMIENTAS BETA TANK C-25.

-- UN CARRO DE HERRAMIENTAS MARCA WURTH.

-- UN GATO ELEVADOR DE RUEDAS DE 4000 KILOS.

-- DOS GATOS DE FOSO.

-- DOS ENROLLADORES DE MANGUERA MARCA SAMOA.

-- MALETIN CON HERRAMIENTA DE COMPROBACION DE INYECTORES MARCA FACON.

ADEMAS DE TODA LA HERRAMIENTA DE MANO.

Con fecha 11 de Agosto de 2017 se presentó escrito por Teodora en el que se manifestaba que parte de lo robado se encontraba en el domicilio de la denunciada sito en TRAVESIA000 NUM000 en Buniel (Burgos) y otra parte en una finca en la localidad de Villanueva de las Carretas y que se tenía conocimiento de que la denunciada tenía intención de utilizar ese material en un nuevo taller mecánico que tenía pensado abrir.

Con fecha 20 de Julio de 2017 se tomó declaración a la investigada Zaira quien declara: ' Que conoce los hechos que se le imputan y es verdad que tuvo arrendado el local de Saturnino , que ella es la titular del contrato que en ese local han estado desarrollando actividad de taller mecánico y compraventa de coches de segunda mano. Que la declarante trabajaba y que su pareja no trabajaba en el local, que le ayudaba en algunas cosas. Que la declarante tenía contratados a dos trabajadores. Que se ha seguido un procedimiento por desahucio del local, que firmaron el contrato el día 14 de octubre. Que el dia 12 de julio la declarante ya no estaba en el local, que se fueron del local la semana anterior. Que la declarante no se ha llevado nada del local que no fuera de ella, que lo que era del denunciante se ha quedado dentro del local.

Que en el contrato se firmó un inventario que es el que consta como anexo, y que todas las herramientas y útiles que vienen en ese anexo la declarante lo dejó en el local'.

Consta en el expediente que con fecha 5 de Septiembre se acordó la entrada y registro, a fin de incautar los efectos objeto de los hechos delictivos descritos en la denuncia que dio origen a las presentes diligencias previas, del domicilio sito en la TRAVESIA000 nº NUM000 de Buniel, (Burgos), donde reside habitualmente Zaira , así como en los trasteros, garajes, jardines y otros anexos, llevándose a efecto dicha entrada el día 7 de Septiembre y en el trascurso de la cual Saturnino reconoció varios efectos que allí se encontraban como de su propiedad.

Pese a lo que se dice en el recurso no es cierto que Jose Pedro no haya declarado en el presente procedimiento, ya que consta en el expediente (acontecimiento 114) que con fecha 19 de Diciembre de 2017 declaró: 'Que el declarante es pareja sentimental de Zaira Preguntado si Zaira alquilo un taller en funcionamiento en Naves Taglosa 125,en la Calle Vitoria, manifiesta que sí. Que es cierto que hubo un procedimiento contra ella por desahucio y el lanzamiento se realizó el día 12 de julio 2017. Que el declarante no estuvo presente dicho día. Que ni Zaira , ni el declarante se han llevado nada del taller que no fuera suyo.

Con exhibición de la denuncia, y preguntado, si los efectos que se han llevado son los efectos que constan enumerados en la misma, manifiesta, que no.

Preguntado, si ayudaba a Zaira en el taller, manifiesta, que el declarante se dedica a la construcción, pero que cuando tenía tiempo iba al taller y le ayudaba en la oficina Zaira , por internet, comprando coches, que le aconsejaba que coches estaban bien de precio y se vendían bien.

Preguntado, cuando dejaron el local, manifiesta, que ella dejo el local el día 11 de julio de 2017, un día antes del lanzamiento. Que se quedó todo lo que estaba. Preguntado, si los efectos que se encontraron en la vivienda sita en la TRAVESIA000 nº NUM000 de Buniel son los efectos enumerados en el contrato de arrendamiento y que estaban en el taller, manifiesta, que no, que lo que estaba en casa de Zaira son herramientas que llevan en esa casa desde que el declarante conoce a Zaira hace 5 años, y también tenía cosas del declarante, que son cosas del coche del declarante y que se han llevado todo. Que nada de lo que se encontró pertenecía al taller del denunciante.

Preguntado, si tiene alguna relación con la finca de Villaquiran de los Infantes, manifiesta, que no, y Zaira tampoco.

Preguntado, si los efectos de la entrada y registro son algunos de la lista de la denuncia, manifiesta, que no.

Preguntado, como han desaparecido los bienes enumerados en la denuncia, manifiesta, que el declarante estaba con Zaira cuando esta firmó el contrato con Saturnino , que lo firmaron en una cafetería, que Zaira le dio 1500 euros de fianza y medio mes del alquiler, en total 2250 euros, que esto fue el día 11 de noviembre, que habían visto el taller y este tenía todos los efectos enumerados en el contrato, si bien el declarante no recuerda bien si estaban absolutamente todos los efectos del contrato, ya que no lo leyó, Que el día 15 cuando fueron a recoger las llaves el 60% de las cosas no estaban. Que el declarante vio como sacaban las cosas e incluso le ayudó y discutió con Saturnino en relación con las máquinas que deberían quedarse en el taller.

Preguntado, que porque no hicieron una nueva enumeración de los efectos, manifiesta, que eso quería hacer el declarante, pero Zaira no lo hizo y Saturnino le dijo que la llevaría clientes y que si necesitaba alguna herramienta la tenía Saturnino en el taller de alado.

A preguntas del letrado que le asistió en esa declaración manifiesta: 'Preguntado, que si el 11 de noviembre se firma el contrato y visitaron el taller, manifiesta, que sí, y les dijo que todo el taller se quedaba como estaba ya que él no quería saber nada más. Que el día 15 fueron al taller para recoger las llaves y vieron que faltaban muchos objetos. Que cuando se lo dijeron a Saturnino , este les dijo, que estaban en el taller de alado y que si los necesitaban que se los daría. Que esas naves son dos grandes, que están divididas en tres, que a ellos les alquilaron una parte. Que los objetos los metieron en la nave de alado a la suya, que de esa nave no les dejaron a ellos llaves.

Que también les dijo Saturnino que les iban a dejar todo lo que estaba en la planta de doblado, las piezas de recambio, filtros, aceites, pastillas, neumáticos, que todo estaba nuevo y más piezas de segunda mano, y todo eso se lo llevaron antes de entregar las llaves. Que en lo único que habían quedado con Saturnino en que iba a sacar, era unos coches viejos, despiezados, unos papeles que había en una oficina y una taquilla del vestuario.

Exhibidas que le son las fotografías obrantes en la carpeta uno, acontecimiento uno y presentadas por el denunciante, y preguntado, estas fotografías son nuevas o antiguas, manifiesta, que esas fotografías son antiguas porque el taller no estaba en esas condiciones cuando lo han visto. Preguntado, si las dos oficinas que aparecen en las fotografías estaban en el taller cuanto Zaira lo arrendo, manifiesta, que no que estaba vacías las dos oficinas, que en la de arriba solo había una silla y un mostrador.

Preguntado, si Zaira pinto el taller, manifiesta, que sí, de color azul con una raya naranja. Preguntado, si el Sr. Saturnino le dijo que dejaba unos coches fuera y que podía vender algo de esos coches, manifiesta, que sí, que le lo ofreció al declarante, pero no le interesó al declarante. Que Saturnino le decía que si podía vender algo le daría una propina.

Preguntado, si al taller iban muchas personas a reclamar deudas al Sr. Saturnino , manifiesta, que sí, que una gran cantidad de personas, que cada día unas 10 personas, y también proveedores y trabajadores antiguos.

Con exhibición del acontecimiento 78, en concreto de las fotografías que figuran en el atestado correspondiente a la entrada y registro, y preguntado, si todos los objeto que hay en la misma son de Zaira , manifiesta, que si, que salvo unas 10 cosas que con del declarante, que son cosas de su coche, y que son objetos que ha comprado en segunda mano en desguaces Eduardo de Ibeas de Juarros, que hay ruedas y aceites que ha comprado el declarante, y hay herramientas pequeñas que se han llevado.

Que la rotaflex encontrada en casa de Zaira no es la denunciada, ya que se fabrican miles iguales.

Preguntado, si Zaira estaba dada de alta para llevar un taller, manifiesta, que sí, que había constituido una sociedad limitada para compra-venta de vehículos usados y taller de mecánica y toda la documentación está en una Gestoria que se llama Anta 3'.

Consta en la causa (acontecimiento 19) contrato de arrendamiento en relación con la referida nave sita en Calle Vitoria 274, polígono Taglosa, número 125B, en el que figura como arrendador Saturnino y Teodora y como arrendadora Zaira .

En base a todo ello, en el presente caso que nos ocupa, estando a los hechos objeto denuncia, a la declaración prestada por los perjudicados y los investigados y al contrato de arrendamiento en el que no figura como arrendatario Jose Pedro sino Zaira , no residiendo tampoco Jose Pedro en la vivienda donde se practicó la entrada y registro, no encontramos indicios racionales, serios y concluyentes respecto del investigado Jose Pedro de conformidad a como se exige en el derecho penal, para poderle imputar el delito de apropiación indebida, y sin que el hecho de que Jose Pedro haya podido ayudar a trasladar efectos desde la nave al domicilio de Zaira sea suficiente para realizar dicha imputación pues él no tenía el porqué conocer si dichos efectos eran propiedad de su novia o del arrendador.

De modo que esta Sala llega a igual conclusión que la establecida por la Juez de Instrucción, en la resolución ahora recurrida, en cuanto a confirmar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de Jose Pedro al no deducirse en el momento actual indicios suficientes sobre la autoría del delito denunciado.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr . al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por contra el Auto de fecha 8 de Enero de 2019 , que acuerda el sobreseimiento provisional de la diligencias previas respecto de Jose Pedro , habiendo sido desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 15 de Febrero de 2019 . Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en las diligencias previas 992/2017 y CONFIRMAMOS esta resolución en todos sus extremos. Todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.