Auto Penal Nº 281/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1465/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 27 de enero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 51/2015, dimanante del procedimiento abreviado 717/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Plasencia, por la que se condena a Jose Francisco , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en los artículos 252 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, de gravedad por la cuantía con abuso de relaciones de confianza con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10 meses, con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y como autor, criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392.1º en relación con el artículo 390.1º.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de siete meses, con cuota diaria de 15 € y responsabilidad penal personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a que indemnice a 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' en la cantidad de 108.393 euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- Contra sentencia anteriormente citada, Jose Francisco , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 390.2º del Código Penal; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º.6º del Código Penal; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º.5º del Código Penal; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal; como octavo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, así como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; como noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal; y, como décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del artículo 295 del Código Penal, en la redacción vigente el momento de cometerse los hechos.



TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y y Estela y 'Promociones Garrido Cáceres Sociedad Limitada', que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Delgado Cid, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Aduce que no se ha practicado prueba bastante de los ilícitos penales por los que se le acusa.

Argumenta que, en el peor de los casos, la falsedad acreditada es una falsedad ideológica entre particulares, atípica. Respecto de la apropiación indebida, afirma que, igualmente, en el peor de los casos, las cantidades estarían compensadas por actos y servicios realizados por 'Promoziona 2006 S. L.' a favor de 'Promociones Garrido y Cáceres S. L.' B) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

C) En síntesis, se declaran como hechos probados, que el acusado José Jose Francisco , en el año 2001, formó con su amigo íntimo Eulalio ., la mercantil 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada', dedicada a la promoción inmobiliaria, en la que cada uno de los socios ostentaba la mitad de las participaciones sociales, aunque las del acusado estuvieron a nombre de sus padres hasta octubre de 2008.

Las participaciones de Eulalio se transmitieron a su mujer Estela ., como resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, al fallecer aquél. Ambos - Eulalio y Jose Francisco - ostentaron la administración solidaria de la sociedad hasta el fallecimiento del primero el 31 de julio de 2007. Quedó, entonces, como único administrador, el acusado, en el que Estela ., ajena completamente a la actividad de promoción inmobiliaria, depositó su confianza.

A su vez, el acusado era partícipe de otra sociedad, también dedicada a la promoción inmobiliaria, 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada', de la que si no era socio personal, aunque lo era su esposa, era administrador mancomunado junto con dos personas más.

Sobre 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada' pesaba en el año 2007 un crédito contraído con la 'Caja de Extremadura' (en la actualidad, Liberbank), por importe de 300.000 euros, avalado por los tres socios, quienes decidieron cancelarlo, aportando cada uno de ellos 100.000 euros. El acusado, con el fin de aportar la parte que le correspondía, sin conocimiento de los demás socios de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada', hizo entrega a la 'Caja de Extremadura' de un pagaré emitido por la sociedad inmobiliaria 'Sierra Calama Socedad Limitada' a favor de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada'. El pagaré fue descontado por la 'Caja de Extremadura' y, previo traspaso a una cuenta de 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada', sirvió para cancelar aquel mismo día la parte del crédito que le correspondía a su esposa. El acusado no reembolsó a 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' los 100.000 euros.

Asimismo, el 20 de agosto de 2008, el acusado, también en su condición de administrador, transmitió a su padre Severiano . la titularidad de dos vehículos (una furgoneta Mercedes y un Citroën), que, en aquel momento, estaban a nombre de la sociedad. Así mismo, el 30 de septiembre de 2008, el acusado, igualmente, en su calidad de administrador de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada', vendió a una empresa de compraventa de vehículos un automóvil Audi A 6, propiedad de la sociedad por un importe de 8.000 euros.

Asimismo, la mercantil citada venía realizando desde finales de 2006 una promoción inmobiliaria en la localidad de Camarena (Toledo), que concluyó en abril de 2008. En esa promoción, Eulalio ., adquirió por contrato privado, el 19 de septiembre de 2007 una vivienda por importe de 98.000 euros, de los que entregó a la agencia inmobiliaria encargada de la comercialización de la promoción 6.000 euros. El resto quedó pendiente de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario. No obstante lo anterior, entre el 6 de octubre de 2007 y el 18 de marzo de 2008, Eulalio . entregó un total de 93.860 euros, así como 6.000 euros, por una plaza de garaje en contrato privado de 10 de octubre de 2008. La finalidad estos pagos era la de escriturar la vivienda sin la carga hipotecaria. Pese a que la agencia de comercialización entregó a 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' un total de 81.000 euros, llegado el momento del otorgamiento de la escritura, el acusado no canceló la parte de la hipoteca correspondiente a aquella vivienda.

Los adquirentes de cuatro viviendas de esa promoción desistieron de su compra el 5 de septiembre de 2008, no compareciendo a la Notaría y, por ello, no se subrogaron en las correspondientes hipotecas, que siguió afrontando la mercantil.

Entonces, para obtener recursos con los que pagar los intereses que iban venciendo, el acusado procedió, en los meses de octubre y noviembre de 2008, al alquiler de ocho de las viviendas de la promoción, percibiendo el importe de las fianzas entregadas por los inquilinos, que hizo suyas, como también de la renta, que inicialmente pagaron los inquilinos por un importe de 2.409 euros.

Ante la difícil situación económica, el acusado propuso a Estela que transmitiera a coste cero sus participaciones y la de sus hijos a él mismo o a otra persona por él seleccionada. La querellante rechazó esa propuesta y, por su parte, ofreció al acusado la posibilidad inversa, esto es, la de adquirir ella sus participaciones a coste cero. El acusado accedió a ello. En los primeros días de enero de 2009, tuvo lugar la transmisión de las participaciones y el cese del acusado como administrador de la mercantil, así como la asunción del cargo de administradora por parte de la querellante.

Como la transmisión del cargo implicaba la entrega de documentación social, el acusado con la finalidad de dar aparente cobertura documental a la disposición de 15.000 euros que no había devuelto, elaboró, en los primeros días de 2009, una factura que supuestamente emitía 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada' frente a 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada', por un importe de 100.000 euros y bajo el concepto de 'prestación de servicios, control de obras y supervisión de la obra de las 22 viviendas de la calle San Fermín de Camarena'. Esta factura no se correspondía con ningún servicio realmente contratado ni concertado entre ambas sociedades, aunque el acusado la declaró a efectos del IVA un año después de su fecha, con ocasión de la última declaración de ese impuesto correspondiente al ejercicio 2008. Disconforme la querellante con la factura, reclamó al acusado que aportara los justificantes documentales de esos servicios, entregándole Gabriel 30 albaranes fechados entre el 20 de junio de 2006 y el 10 de noviembre de 2008, que, realizados en septiembre 2009, referían diversos servicios supuestamente prestados por el personal de 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada', en el seguimiento y control de la obra de Camarena. Estos servicios ni se habían contratado ni se habían prestado.

En esencia, eran seis los actos fraudulentos que se le imputaban al recurrente Jose Francisco , de los que el Tribunal de instancia consideró existentes cuatro. El propio acusado reconocía que era cierto que se habían producido esos actos de disposición y que se habían producido cuando él ostentaba en 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' la condición de administrador. Era también un extremo probado, que esta mercantil se había formado por el acusado y Eulalio ., entre los que les unía una fuerte amistad. Al principio, Jose Francisco no tenía todas las participaciones de la mercantil, que estaban a nombre de sus padres, pero, posteriormente, se hizo con ellas. Era también extremo no debatido que el acusado, además, tenía otra mercantil, de nombre 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada', con otras dos personas, y en la que, en lugar de él, figuraba su mujer, aunque era también dato indiscutido que quién ejercitaba las funciones reales de administración y gestión era Jose Francisco .

Asimismo, era indiscutido que 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' se dedicaba al sector inmobiliario y que, el 16 de agosto de 2006, como se acreditaba documentalmente, a los folios 378 y siguientes, había concluido un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Camarena, en la provincia de Toledo, para las construcción de unas viviendas, cuya certificación final de la obra consta al folio 484. Antes de que finalizase, Eulalio . falleció, sucediéndole sus hijos y su mujer. Sin embargo, también era extremo indiscutido que, como ésta no tenía experiencia ni conocimiento alguno sobre la gestión empresarial, Jose Francisco se hizo cargo de ella en su totalidad. También no había sido objeto de debate procesal, que, sobre esas viviendas, pesaba una hipoteca y que cuatro personas, que tenían apalabrada la compraventa e incluso habían entregado la señal, no acudieron a elevarla a escritura pública a la Notaría. Esto provocó la extensión de actas notariales acordándose la pérdida de la señal entregada, pero, económicamente, le supuso a la empresa 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' colocarse en una situación apurada, pues tenía que seguir haciendo frente a la hipoteca y carecía de los recursos suficientes. Por ello, es también dato indiscutido que, para paliar en cierta manera esta situación económica, Jose Francisco procedió a alquilar esas viviendas, si bien la renta que obtenía para aliviar completamente los problemas económicos, era insuficiente.

Por eso, en noviembre de 2008, Jose Francisco entró en contacto con la mujer de Eulalio . y le propuso que le hiciese una cesión gratuita de las participaciones, dada la situación económica complicada en la que se encontraba la empresa. Estela , la viuda de Eulalio , no aceptó y le propuso, debidamente asesorada por su hermano, una operación inversa, es decir, que fuese el acusado quien, a coste cero, le entregase totalmente la mitad de las participaciones de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada'.

La Sala de instancia subrayó que no se podía perder de vista que ése era el sustrato, en el que se produjeron los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Así también constaba que la empresa inmobiliaria 'Sierra Calama' había librado un pagaré a favor de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada', por un importe de 100.000 euros y que, en ese momento, 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada' tenía también un crédito abierto por un importe de 300.000 euros y que los tres socios decidieron cancelarlo, aportando, cada uno de ellos, 100.000 euros. Así lo hicieron Juan Carlos . y Eutimio . Jose Francisco . Por su parte, Jose Francisco entregó a 'LiberBank' (anteriormente 'Caja de Extremadura') el pagaré de 'Sierra Calama', según constaba al folio 38, donde figuraba un documento interno de 'Libenbank', en el que se pone de manifiesto que el acusado hizo esa entrega. Aparte de eso, constaba a los folios 39 y 43 de las actuaciones, diferente documentación que acreditaba la realidad de ese pago. Así, al folio 42, constaba como se presenta el documento a descuento ante la 'Caja de Extremadura', en la actualidad 'Liberbank' y como, a continuación, existen dos trasferencias, con su correspondiente asiento contable. El primero se refiere a la transferencia desde la cuenta donde se ingresa la cantidad descontada de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' a 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada' y, desde allí, a la cuenta en la que se ingresa para cancelar la hipoteca pendiente.

Como se refiere, el pago de los 100.000 euros no se negaba por la parte recurrente. Simplemente, en su defensa alegaba que, con su importe, o bien había afrontado obligaciones reales de la empresa o bien las había realmente ingresado en las cuentas sociales. Además, sostenía que los 100.000 euros, entregados a 'Promoziona 2006 S. L.', no procedían del pagaré entregado por 'Sierra Calama', sino de la venta de una vivienda de aquella mercantil y que su importe le era debido a 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' por ciertas obras y servicios, que le había prestado a aquélla.

EL Tribunal de instancia estimó que estas alegaciones no eran ciertas. En primer lugar, constaba que el crédito se canceló el 26 de noviembre de 2007 y la vivienda, cuya venta supuestamente sirvió para pagar la parte del crédito hipotecario por 100.000 euros, tuvo lugar el 17 de octubre de 2008, según documentalmente se hacía constar. El recurrente había pretendido justificar esta discordancia, aduciendo que, en realidad, 'Promoziona 2006' había prestado esa cantidad a su mujer (era la socia nominal) y, cuando se vendió la vivienda, se reintegró la cantidad. Sin embargo, advertía la Sala que no coincidían ni las cantidades, ni las fechas (la venta se realiza el 17 de octubre de 2008 y el importe se ingresa el 14 de febrero de 2009) ni los números de los cheques y que, ni siquiera, había constancia de su buen fin, esto es, en definitiva, si 'Promoziona 2006', realmente, lo había cobrado. Pero es que, además, subrayaba la Audiencia, que al folio 38, se hacía constar que el crédito se cancelaba con el pagaré procedente de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada'.

En lo que se refiere a que la cantidad citada se le debiese a 'Promoziona 2006 S. L.' por 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada', lo que justificaría su aplicación a la satisfacción del crédito, la Sala estimaba, como se ha dicho, que no existía esa deuda y, para ello, tenía que analizar los documentos aportados para intentar acreditarlos, esto es, la factura de 8 de enero de 2008 y los treinta albaranes que pretendían demostrar que se habían prestado servicios por personal de 'Promoziona' a 'Promociones Garrido y Cáceres S. L.' La Sala estimó que estos documentos no respondían a la verdad. Esto es, eran mendaces y esta fue la base para estimar que concurría el delito de falsedad en documento mercantil, por el que también se dictó sentencia condenatoria en contra de Jose Francisco . La Sala de instancia llegaba a esa conclusión, señalando, en primer lugar, que la factura de 8 de enero se había expedido antes de que se prestaran los supuestos servicios y, en segundo lugar, que constando que licencia de la obra es de noviembre de 2006 y el acta de replanteo de diciembre de ese mismo año, se incluyen en los albaranes conceptos que iban desde junio a noviembre de ese mismo año y que, una vez concluida la obra (según certificación final de la obra) el 2 de abril de 2008, se sigan haciendo intervenciones por parte de personal de 'Promoziona 2006'. El acusado intentó justificar esto diciendo que todos los albaranes se hicieron a solicitud de Secundino , hermano de Estela , a finales del año 2009, por motivos fiscales. La Sala advertía que, paradójicamente, esto demostraba, de ser cierto, que, entonces, no lo era la declaración del testigo Eutimio ., que sostenía que había acudido a supervisar la obra, siendo trabajador de 'Promoziona 2006' y que los albaranes se emitían a medida que se realizaban los trabajos.

Igualmente, el testigo Juan Carlos ., socio de 'Promoziona 2006' manifestó no tener conocimiento alguno de que 'Promociones Garrido y Cáceres' hubiese realizado contrato alguno con aquélla, ni que le debiera dinero ni que su mercantil le hubiese adelantado a Jose Francisco el necesario para cancelar su parte del crédito.

Por último, estimaba el Tribunal que demostraba la inveracidad de la factura de 8 de enero, que se acreditase que, realmente, 'Promoziona' ya tenía contratado los servicios profesionales de un arquitecto técnico y de un jefe de obra, como se apreciaba documentalmente, lo que dejaba sin sentido la prestación de otros servicios por 'Promociones Garrido y Cáceres S. L.', y que esta mercantil no presentara la factura para recuperar el IVA en el trimestre correspondiente, sino en el último (en enero de 2009), según resultaba de las declaraciones de ese impuesto del año 2008.

De ello, deducía el Tribunal de instancia que, tanto la factura de 8 de enero de 2008, como los treinta albaranes emitidos, tras la disconformidad de Estela con aquélla, eran falsos en su contenido y no respondían a las operaciones ciertas.

Por su parte, la defensa del acusado había intentado sostener que la intervención de 'Promoziona 2006' se produce al declararse la suspensión de pagos de la constructora 'Gesanodor S. L.', pero las declaraciones testificales, tanto del jefe de obra, como del aparejador, indicaban que, como mucho, la actividad de aquella mercantil afectaría sólo a los cuatro últimos albaranes. Por su parte, el arquitecto Bernabe . y el aparejador Genaro vinieron a decir que, cuando se produce la intervención de 'Promoziona 2006', prácticamente, la obra estaba completamente concluida y sólo quedaban unos pequeños remates. Lo mismo declaró el testigo Ovidio ., que también dijo que lo único que quedaba por hacer eran pequeños remates y la declaración de Luis Antonio ., quien se encargó de la instalación eléctrica y quien manifestó que, cuando 'Gesanodor S. L.' se desvinculó de la obra, a él solamente le quedaba una pequeña parte por realizar y que la finalizó, porque el acusado le ofreció trabajar en una obra que 'Promoziona 2006 S. L.' había comenzado en Fuensalida (Toledo) pero que, finalmente, esa mercantil no le pagó nada por la obra de Camarena.

En segundo lugar, se imputaba al recurrente haber dispuesto a favor de su padre de dos furgonetas, que aparecían registradas a nombre de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' en concreto, una de la marca Mercedes y otras de la marca Citroën.

Al igual que acontecía anteriormente, la realidad de las transferencias quedaba acreditada documentalmente, con sendas facturas por 580 euros y 2784 euros, obrantes a los folios 93 y 94, que no fueron realmente abonadas.

El acusado sostenía que, realmente, era cierto que no se había pagado el importe de las furgonetas y que se habían puesto a nombre de la sociedad, pero sostenía que la furgoneta Mercedes era realmente propiedad de su padre, ya desde antes de que se crease 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' y que la furgoneta Citroën respondía al pago de una deuda que tenía la mercantil con él.

Operaba a favor de la declaración del acusado, la de su padre, que manifestaba que era cierto que la furgoneta Mercedes era de su propiedad. El testigo manifestó que era él quien la había mantenido siempre, quien había pasado las inspecciones y que, ocasionalmente, se la cogía uno de los dos, o su hijo o Eulalio . Además, declaró que la furgoneta Citroën se entregó en pago de la la cantidad de 54.000 euros, que se le debían por cinco años de alquiler de una nave de su propiedad, que utilizaba la empresa.

El Tribunal de instancia estimó que esta declaración carecía de credibilidad. Si era cierto, como afirmaba el testigo, que la furgoneta Mercedes era de su propiedad desde 1995, hubiese podido acreditarlo de alguna manera, y, sobre todo, documentalmente, sin que así hubiese ocurrido y sin que, ni siquiera, se hubiese intentado aportar una razón suficientemente convincente de las razones, por las que se encontraba a nombre de la empresa. Respecto del alquiler de la nave, la Sala hacía constar que no se había aportado tampoco documento alguno que sustentase esa afirmación, como lo sería, el contrato de arrendamiento, la contabilidad de la sociedad, etcétera y subrayaba que, ni siquiera, existía constancia documental y fehaciente de que Severiano fuese el propietario de la nave.

En tercer lugar, se sostenía por la acusación, en relación al alquiler de varias de las viviendas de la promoción de Camarena a la que se ha hecho referencia antes, que el acusado se había quedado con sus cantidades sin ingresarlas en las cuentas de la sociedad. Nuevamente, la parte recurrente no negaba haberse quedado con esas cantidades, pero sostenía que ese dinero se le debía por el pago de mobiliario y electrodomésticos de varias de aquellas viviendas, por un importe de 8.534 euros. La Sala, sin embargo, hacía constar que las facturas de adquisición de ese mobiliario y electrodomésticos, que se habían aportado, no permitían acreditar que se hubiese pagado con fondos propios y no con fondos de la empresa e, incluso, reparaba en que dos de las facturas aparecen giradas a nombre de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' y no a nombre del acusado.

De todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. Sus razonamientos valorativos se cohonestan con las reglas de la lógica, sin incurrir ni en contradicción ni en arbitrariedad. Además, ha realizado una discriminación apropiada de cada uno de los hechos, por los que se elevaba acusación en contra de Jose Francisco , desechando aquéllos que o bien no habían quedado acreditados en sí o bien no colmaban los requisitos del tipo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

A) Aduce que las dos paralizaciones existentes en el procedimiento, la primera en instrucción y la segunda en el dictado de la sentencia, deben conformar por su entidad una atenuante muy cualificada. Señala así los ocho meses transcurridos hasta el dictado de la primera sentencia por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, que posteriormente se declaró nula en virtud del recurso de apelación presentado, y otros siete meses más hasta el pronunciamiento de la que se impugna por el presente recurso, por lo que debería estimarse concurrente la atenuante de dilaciones indebidas con reducción de la pena en dos grados.

B) Es doctrina de esta Sala casacional que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar la atenuante introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el artículo 21.6a del Código Penal, que coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el artículo 24.2 CE. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio) ( STS458/2015, de 14 de julio).

C) El Tribunal de instancia estimó concurrente la atenuante de dilaciones indebidas pero como simple y no como muy cualificada. Ello en atención a que, efectivamente, constaban dos periodos de paralización injustificada. La primera era la que transcurría entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal de Plasencia, adonde, por error, se remitieron las actuaciones, una vez conclusas, y el auto de admisión de pruebas, que en total contabilizaron 13 meses, y la segunda la que transcurría entre la fecha de la vista oral y la emisión de la sentencia correspondiente, que totalizó un total de nueve meses.

El criterio de la Sala de instancia, a la hora de ponderar el efecto mitigador de esas dilaciones es acertado. Evidente tales retrasos injustificados deben tener un reflejo atenuatorio en la pena, pero como atenuante simple y no muy cualificada. No puede perderse de vista que el propio tenor literal del artículo 21.6 del Código Penal exige, para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, simple, que las paralizaciones sean extraordinarias. En este marco, y habida cuenta de que lo que diferencia una atenuante muy cualificada de una simple es la especial intensidad del hecho que determina la razón de mitigar la pena, para que alcanzase ese grado sería preciso que las que las paralizaciones fueran ultraordinarias, es decir que tuviesen una duración absolutamente desmedida e inexplicable.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 390.2º del Código Penal.

A) Aduce que no concurren los requisitos propios del delito apreciado de falsedad en documento.

Argumenta que el testigo Secundino reconoció que la obra se ejecutó, por lo que el contenido de la factura no es falaz, sino todo lo contrario. No hay, por lo tanto, alteración de la verdad ni dolo.

B) En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

C) Del relato de Hechos Probados, se deduce, también, que el acusado elaboró la factura de 8 de enero de 2008 y los 30 albaranes, cuya mendacidad se ha establecido conforme a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. La finalidad de estos documentos era justificar el empleo de los 100.000 euros entregados por 'Sierra Calama', sobre la base de unos supuestos trabajos realizados, que no eran tales. En consecuencia, la falsedad no reside, como pretende la parte recurrente, en que la obra estuviese realizada o no. La falsedad recaía en que se suponía la realización por parte de personal de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' de servicios de distinta naturaleza (de hecho, el concepto bajo el que se les pretendió amparar era la 'prestación de servicios, control de obras y supervisión de la obra de las 22 viviendas de la calle San Fermín de Camarena'), que realmente no habían existido.

Esto es, se simulaba, documentalmente, la realización de unos servicios, que no eran ciertos y, además, se introducía esos documentos en el tráfico mercantil.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Estima que los documentos obrantes a los folios 44 y 57 a 86 de las actuaciones demuestran el error de la Sala al calificarlos como documentos falsos, sin tener en cuenta la exención penal que establece el Código Penal en relación con la falsedad ideológica entre particulares.

B) El error que pretende demostrar la parte recurrente no es un error fáctico, sino, en todo caso, de subsunción. Los documentos citados por la parte recurrente han sido valorados debidamente por el Tribunal de instancia y de ellos se deriva, y la propia parte recurrente lo admite con su argumentación, la existencia de un dato falso. Lo que la parte recurrente pretende es que se considere que esa falsedad es atípica, porque se trata de una falsedad ideológica en documento privado. En resumen, se admite que existe la falsedad, el dato mendaz, aunque se estima y defiende que no es constitutivo de delito, sino que, al referirse no al soporte en sí del documento, sino, en todo caso, a su contenido, se trataría de una falsedad ideológica, despenalizada por el Código Penal de 1995.

A este respecto, la doctrina de esta Sala viene distinguiendo, ya desde la sentencia de 28 de octubre de 1997 ('Caso Filesa') entre dos tipos de falsedades: por un lado, la denominada falsedad ideológica strictu sensu y el caso en que la falsedad afecta al documento en su totalidad. La primera sería aquélla que afecta a la veracidad de lo declarado o a la exactitud del contenido de la declaración de voluntad reflejado en el documento ( STS 280/2013, de 2 de abril). El segundo caso se referiría a los supuestos en los que el documento es falso en su totalidad, no sólo en su contenido, sino en su propia realidad material (véase en tal sentido, la Sentencia de esta Sala 280/2013, de 2 de abril).

Sobre esta base, la jurisprudencia de la Sala (STS 185/2015, de 25 de marzo), recordando la número 692/2008, de 4 de noviembre, ha establecido la doctrina de que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento consistente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o una realidad inexistente que se pretende simular, pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Este es el criterio que definió la Sala desde su Pleno de 26 de febrero de 1999, según el cual 'un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995'.

Esto es lo que ocurre en el presente caso. Hay una total simulación de los documentos que reflejan los negocios jurídicos a que se refieren las facturas emitidas, esto es, se expiden sobre la base de prestaciones inexistentes.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º.6º del Código Penal.

A) Impugna la apreciación de la concurrencia de una relación de confianza, puesto que, si bien es cierto que se trataba de la mujer de su socio, no lo es menos que no ha sido una relación personal vinculativa, salvo en actos esporádicos de eventos familiares. Considera que debería concurrir un plus de reprochabilidad por la existencia de una relación de confianza, que superase a la normalmente existente en todo delito de apropiación indebida.

Asimismo, impugna la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74.1º del Código Penal.

B) A la vista del tenor literal de los hechos probados, resulta la concurrencia de tipo agravado de abuso de relaciones de confianza, así como de la continuidad delictiva.

Ateniéndose al relato de Hechos Probados, se aprecia que la razón por la que, tras el fallecimiento de Eulalio , el acusado se hace cargo totalmente de la gestión de la empresa lo constituye, por un lado, la escasa preparación de la mujer de aquél y de su escasa experiencia en temas comerciales y empresariales, y por otro, la profunda confianza que tenía en Jose Francisco . En los propios hechos declarados probados se dice que la empresa 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' se constituye entre el acusado y 'su amigo íntimo' Eulalio . No obstante, como advertía el Tribunal de instancia la incidencia penológica de esta circunstancia se limitó a su toma en consideración como criterio de individualización, por la gravedad de los hechos, conforme al artículo 72 del Código Penal, pues la exacerbación del artículo 250 del Código Penal quedaba ya determinada por la concurrencia del apartado 5º, al superar la defraudación la cuantía de 50.000 euros, al menos en uno de los supuestos.

En lo que se refiere a la continuidad delictiva, es patente que se tratan de varias acciones que se cometen, todas ellas, en un mismo contexto, aprovechando circunstancias análogas y perjudicando a una misma persona, elementos que configuran de por sí la continuidad delictiva.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEXTO.- Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º.5º del Código Penal.

A) Sostiene que la transmisión presuntamente ilícita lo sería por un importe de 50.000 euros y no de 100.000 euros, puesto que el otro 50% pertenece al socio partícipe o lo que es lo mismo, siendo dos socios partícipes reparten al 50% el patrimonio empresarial. Por consiguiente, no se superaría el límite objetivo impuesto por el artículo 250.1º.5º del Código Penal. Nuevamente, estima incorrectamente aplicado el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal y solicita que se acuda a la regla establecida en el párrafo segundo del mismo artículo.

B) El motivo carece de fundamento. La total cantidad de 100.000 euros era propiedad de la entidad 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada'. La determinación de la cantidad que le podría corresponder al recurrente como socio, sobre lo percibido por la sociedad, dependería de su liquidación o, en su caso, de actos como el reparto de beneficios, pero siempre sería condicionado a ese propio acto previo, momento en que, además, lo que le correspondería se convertiría en una cantidad cierta. Entre tanto, lo percibido pertenece en su totalidad a la mercantil, en cuyo nombre actuaba el acusado, que, poseyendo esa cantidad legítimamente, debería haberla incorporado al patrimonio social.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal.

A) Considera indebidamente inapreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño. Aduce que se hizo cargo de la administración de la empresa, a partir del fallecimiento de su socio el 31 de julio de 2007, sin percibo de cantidad alguna en concepto de gestión, y que prestó servicios para la ejecución de obras de la empresa 'Promoziona 2006 Sociedad Limitada', de la que era administrador para finalizar la obra dejada inacabada por la constructora 'Gesanodón Sociedad Limitada', tal y como se acredita en el documento número dos del escrito de defensa. Aduce que esto supuso un ahorro importante a la citada empresa, evitando de esa forma la reclamación de cantidades a la misma con base en los contratos confeccionados, tanto en el ámbito laboral con mercantil. Estima que, además, lo anterior dejaría sin efecto la agravante de ser el perjuicio superior a 50.000 euros.

B) La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011).

C) A salvo de que las alegaciones de la parte recurrente son ciertas, y así se recoge en la propia sentencia de instancia, no pueden, sin embargo, constituir base fáctica para la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Básicamente, porque se supone que es un hecho previo a la comisión delictiva y la circunstancia atenuante de reparación del daño, por su propia naturaleza, se fundamenta en la realización por parte del autor de un ilícito penal de un acto dirigido a restituir la situación de derecho, violentada por su acción, como actus contrarius a su propia conducta delictiva. Como se ha dicho, la asunción por parte del acusado de las funciones de administración, y en su caso, ciertamente, el posible ahorro económico y de otro tipo que eso conllevó, fue siempre previo a los actos que se enjuician. No son actos posteriores a ellos, mediante los que el acusado tienda a intentar paliar sus efectos, sino anteriores, por lo que no puede estimarse en ellos existente una voluntad de restitución o de reparación o disminución de los efectos dañinos del delito cometido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.- Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, así como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Designa como documentos acreditativos del error: i) los folios 209 a 324 de la causa, ambos inclusive; ii) los documentos 13 al 42, aportados de contrario junto al escrito de querella; iii) el escrito de 1 de octubre de 2010; i v) el informe pericial de 21 de octubre de 2014, emitido por Baldomero .; v) informe de Isidoro ., obrante al folio 89; y vi) folio 54 y 57 a 86 de la causa.

Sostiene que el Tribunal de instancia ha omitido valorar una prueba sustancial, que hubiese determinado en su caso su absolución y la remisión a la parte querellante al proceso civil de rendición de cuentas, por ser la vía penal la última ratio. Considera que, para el correcto entendimiento de los hechos, debe tenerse en consideración que el punto de partida es la cesión por el recurrente a favor de la querellante de la empresa a coste cero, según aquélla misma eligió, con participación al 50% de ambos en la sociedad limitada. Estima que este dato elimina cualquier internacionalidad delictual en los hechos que la Sala considera ilícitos y que son, únicamente, actos meramente mercatiles realizados por el administrador único dentro de sus competencias.

Argumenta que quedó constancia documental de que los dos vehículos no fueron malvendidos, pero que, incluso, en el supuesto de que no se hubiese abonado por el padre del recurrente ninguna de las cantidades correspondientes, su total sería inferior a lo pagado por el recurrente para amueblar las dos viviendas de Camarena. En definitiva, tanto respecto a ambos vehículos, como al importe de las rentas, dos de los hechos de los que se le ha declarado responsable, debería operar la compensación civil de deudas.

Insiste en que si no existe en la documentación contable de la empresa ningún asiento que refleje la salida de dinero para el pago de los muebles de esas viviendas, es que, ciertamente, los abonó él.

Por lo demás, la parte recurrente no señala qué extremo de esos documentos determina la evidencia del error del Tribunal sobre un punto concreto. Realiza una elaborado análisis de la prueba, sosteniendo, en definitiva y resumidamente, que era imposible hablar de una apropiación indebida, cuando no se había procedido previamente a la compensación de las deudas y créditos que cada uno de los socios pudiese tener respecto de la sociedad.

Finaliza, estimando que los hechos, en el peor de los casos, deberían haberse calificado como un delito de administración desleal.

B) Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

C) En el desarrollo del motivo, el recurrente se extiende en consideraciones sobre las alegaciones de la acusación. Pero no indica cuál es el error del Tribunal de instancia, respecto a cada uno de los documentos citados. En todo caso, parece desprenderse, respecto a la disposición de los dos vehículos, que, tomando en cuenta su valor, por su antigüedad, así como las supuestas rentas iniciales, resultaría un total apropiado por el acusado de 7.539 euros, inferior en 961 euros a lo gastado por el acusado en amueblar las viviendas de Camarena. Aduce que existe prueba directa y cierta de la inversión de ese dinero en la sociedad y, por ello, estima que habría una compensación de deudas.

El recurrente, a lo largo del desarrollo del motivo, instrumentalizado por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, olvida que no se trata de mostrar cuál es la intención de la parte opuesta ni rebatir nuevamente sus alegaciones, sino acreditar que, efectivamente, el Tribunal de instancia ha incurrido en un error patente y evidente, derivado de un documento en concreto. Es preciso, para ello, que ese error no se derive de una reinterpretación y revaloración parcial de la prueba, como ocurre en el presente caso.

En todo caso, parece reconducir todas sus alegaciones a la necesidad previa de haber procedido a la compensación de las deudas que pudiesen existir entre la sociedad y él mismo. Tropieza, respecto a esto, el recurrente con la valoración de las facturas emitidas por él, que estimó el Tribunal que no acreditaban que hubiera hecho esos desembolsos para amueblamiento de las viviendas de Camarena ni que los supuestos trabajos realizados por 'Promociones Garrido y Cáceres S. L.' para 'Promoziona 2006 S. L.' fuesen ciertos y auténticos. La vía del error en la apreciación de la prueba exige, como se desprende del contenido que, jurisprudencialmente, se le ha dado a ese motivo, que el error que se pretende acreditar no sea resultado de elucubraciones ni de valoraciones parciales ni esté contradicho por otra prueba de cualquier tipo, de signo distinto.

En lo que se refiere a la alegación de que los hechos deberían haberse calificado como constitutivos de un delito de administración desleal, nos remitimos a lo que más adelante, en el Fundamento Jurídico Décimo, se expresa al respecto. En ese apartado, se da respuesta a la alegación específica, formulada por el recurrente, de infracción de ley, por inaplicación del artículo 295 del Código Penal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO.- Como noveno motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de de inocencia.

A) Aduce que no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de pruebas incriminatorias suficientes. Impugna, una vez más, la continuidad delictiva. Considera que no se ha acreditado la existencia de la supuesta apropiación indebida del dinero de los vehículos o de éstos mismos, como tampoco de las rentas y fianzas de alquileres y por ello, estima que solo habría un hecho delictivo, en concreto la apropiación indebida o la administración desleal de la cantidad de 100.000 euros, correspondientes al pagaré entregado por 'Sierra Calama S. L.' y que, sobre ella, debería procederse, a la compensación de deudas por los trabajos realizados por 'Promoziona 2006 S. L.', con los servicios de promoción y gestión hasta la venta de los inmuebles y por la realización de los funciones de administrador de la mercantil. Consecuentemente, sostiene que solamente quedaría un único acto delictivo, en el que no podría darse la continuidad delictiva.

Subsidiariamente, se sostiene que, incluso, admitiendo que la salida de 100.000 euros de la contabilidad de la Sociedad constituyese un ilícito y que no operase sobre esa cantidad, la compensación de deudas, se trataría de un único acto, que no conformaría continuidad delictiva.

Mantiene, en definitiva, que la Sala de instancia ha desconocido el pago por parte del acusado de los bienes muebles, pese a las pruebas documentales aludidas y la declaración del testigo Secundino , que a la pregunta formulada por la defensa, contestó reconociendo que no se pagaron por la sociedad 'Promociones Garrido y Cáceres' esos bienes. Sostiene que es la propia acusación quien debería haber demostrado que los muebles se pagaron con dinero de la sociedad y no lo ha hecho. Aduce que la exclusiva razón de hacerse figurar las facturas a nombre de 'Promociones Garrido y Cáceres Sociedad Limitada' es la puramente fiscal.

B) El recurrente viene a reiterar las mismas alegaciones que en el caso anterior y parte de estimar que no se han acreditado las dos disposiciones, el traspaso de los vehículos a nombre del padre del acusado y las del desvío de las rentas procedentes del alquiler de las viviendas de la promoción. Repite, por consiguiente, las mismas alegaciones que en los motivos anteriores. Nos remitimos a las consideraciones que se han plasmado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en la que queda constancia de los elementos de convicción y los razonamientos que sobre ellos ha hecho el Tribunal de instancia para concluir que existió, efectivamente, un delito de apropiación indebida.

Así mismo, del relato de hechos probados se desprende que el acusado realizó una pluralidad de actos, individualmente discernibles, aprovechando las mismas circunstancias, en todos los casos, y perjudicando siempre a las mismas personas. Por lo tanto, concurren los elementos propios de la continuidad delictiva, sin que pueda hablarse de una unidad natural de acción. Los tres actos quedan perfectamente definidos e individualizados en el tiempo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DÉCIMO.- Como décimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de del artículo 295 del Código Penal, en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos.

A) Considera que, partiendo de los hechos declarados probados y de mantenerse la condena, debería aplicarse el artículo 295 del Código Penal, por tratarse de un supuesto de administración desleal. Sostiene que, ateniéndose a los hechos declarados probados, el acusado, dentro de sus funciones como administrador, causó un perjuicio a la sociedad que administraba por importe de 50.000 euros. Estima que estos hechos deberían considerarse constitutivos de un delito de administración desleal.

B) La resolución de la cuestión que se plantea en el presente motivo pasa por distinguir entre la situación existente, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, y la existente posteriormente.

Antes de la ley citada, convivían, por un lado, la modalidad denominada de distracción dentro de la apropiación indebida ( artículo 252 del Código Penal), y por otro, el delito de administración desleal del artículo 295 del mismo texto legal, que, pareciendo tener un ámbito de aplicación superpuesto, en los casos referidos a sociedades al de aquel delito, recibía una pena menor.

Los criterios de distinción fueron objeto de discusión doctrinal, terminando por predominar el criterio que se expresa en la sentencia número 433/2015, de 2 de julio, que evocando las previas número 517/2013, de 17 de junio y 656/2013, de 22 de julio, establecía que 'la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador'.

Tras la reforma producida por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, la sentencia nº 700/2016, de 9 de setiembre, con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo ( que se cita, a su vez, en la sentencia 906/2016, de 30 de noviembre) se remite a 'la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

En definitiva - concluía la sentencia 906/2016, de 30 de noviembre - 'se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado'.

Conforme, por lo tanto, a los criterios que se han establecido, ha de estimarse correcta la calificación de los hechos realizada por el Tribunal de instancia. Aunque las disposiciones, que perjudican a la sociedad, se realizan por el acusado, en su calidad de administrador único, hay una pérdida definitiva para la mercantil del dinero resultante de cada uno de los actos que se han reputado delito.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.