Auto Penal Nº 282/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 225/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Modelo:662000

N.I.G.:52001 41 2 2014 1068528

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000225 /2016

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N.3 de MELILLA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001005 /2014

RECURRENTE: Carlos Manuel

Procurador/a:

Abogado/a: NURIA GUTIERREZ DE MADARIAGA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO 282/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a veintinueve de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto testimonio de particulares de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1005/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación ( Rollo nº 225/16 ), contra el Auto pronunciado por la precitada instancia judicial de fecha 09.06.15 ; siendoPonente el Ilmo. Sr. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Ciudad, por Auto de fecha 09.06.15 , dictado en las actuaciones arriba referenciadas, dispuso la continuación de las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado establecidas en el Capítulo IV, Título II, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra los imputados Benjamín y Carlos Manuel , por su presunta participación en un delito de injurias graves vertidas con publicidad en base a la fundamentación señalada en dicha resolución.

SEGUNDO.-Por la Letrada Dª. Nuria Gutierrez Madariaga, actuando en nombre y representación del penado Carlos Manuel , se presentó escrito en tiempo y forma en el que formuló Recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el mencionado Auto, efectuando las alegaciones jurídicas que tuvo por oportunas, con cuantas manifestaciones tuvo por convenientes, todo ello en defensa de los intereses de su representado, dándose aquí por reproducidas; en el que terminó suplicando al Juzgado el archivo de las actuaciones, y en caso de desestimarse la Reforma, se admitiera la Apelación dándose a las actuaciones el trámite legal, interesando por otrosí invocación a los efectos del art. 44.1 dr la LOTC que la resolución impugnada vulnera en derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 21 de la Constitución , al no haber sido oído su mandante en declaración.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal evacuando el trámite alegó que nada tenía que manifestar, dada la pérdida de legitimación para intervenir en el procedimiento, en base a la Consulta 7/1997, de 15 de julio, sobre legitimación del Ministerio Fiscal en procesos penales por los delitos de calumnias e injurias, siendo esto último aplicable a hechos enjuiciados en los que el legislador ha convertido al perjudicado en el único dueño de la acción penal.

CUARTO.-Por Auto de 13.01.16 el Juzgado Instructor dispuso la desestimación del recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del apelante, confirmado la resolución recurrida, estándose a lo acordado en la misma.

Por Providencia de 15.02.16 se tuvo por interpuesto el subsidiario de apelación ahora recurrido, dándose los traslados previstos en el art. 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tras los trámites legales oportunos, se elevaron los autos a esta Audiencia para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se alza en apelación la representación del inculpado en solicitud del sobreseimiento libre al amparo del artículo 637 número 1º de la LECrim ., con fundamento en la atipicidad de los hechos imputados, al estar amparadas las expresiones consideradas ofensivas en el ámbito del derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos del artículo 20 número 1º a) de la Constitución . Así mismo se alega incompetencia territorial en favor de los Juzgados de Málaga ,lugar donde se produjeron los hechos, debe entenderse la publicación de los comunicados presuntamente ofensivos, o, alternativamente, funcional en favor de la Audiencia Nacional por vincular las expresiones al querellante con grupos terroristas.

Con independencia de las alegaciones de las partes sobre el objeto del recurso, el examen de los testimonios remitidos plantea ante este Tribunal la posibilidad de la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción.

Cuestión que pese a no haber sido invocada por las partes puede ser apreciada de oficio. Y, así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 7 diciembre de 2006 , 9 marzo ó 15 abril de 2005 , conforme a la cual la prescripción puede apreciarse de oficio en cualquier momento del procedimiento, siempre que concurran con claridad los requisitos que la definen y condicionan, con fundamento en el deber de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída en virtud de la prescripción de la infracción criminal.

En el caso que nos ocupa la posible prescripción del delito de injurias imputado en el Auto de Trasformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado surge en relación a la naturaleza del delito derivada de su calificación como injurias contra particular con publicidad y no contra funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en relación con la falta de aportación de la certificación de haberse celebrado o intentado la conciliación, el posible error judicial de no reputar necesario el requisito de procedibilidad reseñado y las consecuencias de la omisión de la observancia del mismo a efectos de la prescripción en los casos en que es legalmente necesario.

Ante todo, es evidente que lo que el querellante relata son hechos ofensivos ajenos y sin vinculación alguna al cargo público que desempeña. Se habla de relaciones del querellante con campamentos talibanes en Afganistán o con la organización Hamás, fuera del contexto del ámbito de las funciones públicas desempeñadas por el querellante en los cargos representativos por él ostentados en la hoy Ciudad Autónoma de Melilla.

Nos encontramos pues ante el delito privado de injurias. El artículo 215 número 1º del Código Penal exige para la carecterización de la naturaleza pública del delito de injurias que la ofensa se dirija no solo contra funcionario público, sino además sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Y, en el caso que nos ocupa no solo no se expresan en la querella o en el Auto recurrido los vínculos que pudieran relacionar los hechos ofensivos con el ejercicio de las funciones públicas del querellante, por lo demás difícilmente imaginables, sino que los términos en que está redactado el escrito rector del presente procedimiento imputan al querellante los hechos ofensivos al margen de sus funciones públicas.

En segundo lugar, como ya se dijera en el auto de este Tribunal de 23 de abril de 2013 y posteriormente en la sentencia de 30 de junio de 2016 , en la que precisamente se estimó la prescripción a petición de la parte ahora querellante, entonces querellada, por los mismos motivos ahora analizados, el acto de conciliación en los delitos de injurias y calumnias contra particulares cometidas con publicidad constituye un requisito de procedibilidad. Criterio expresado en el acuerdo de 29 de junio de 2008 de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2008, en base a las siguientes razones: a) El artículo 804 LECrim ., dice que: 'no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. b) El artículo 278 LECrim ., también exige que a la querella se acompañe la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, no obstante, sin dicho requisito permite la práctica de las diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente, suspendiendo después el curso de los autos hasta que se acredite el cumplimiento de la conciliación.c) El art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , que eximía de la presentación de querella, bastando la denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, y sin necesidad de acto de conciliación, en los delitos calumnias e injurias contra particulares cuando eran cometidos a través de la imprenta, grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematográficos u otros similares, quedó derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2002, de 24 octubre, de Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado.

En último extremo debe analizarse si el defecto procesal puede considerarse subsanado por el Decreto de la entonces Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla de 9 de septiembre de 2014 que equivocadamente considera innecesario el requisito de la certificación de haberse celebrado o intentado la conciliación.

La inacción sobre este extremo del querellante y el error del Decreto de la entonces Secretaria Judicial de 9 de septiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla no pueden perjudicar al querellado. La no advertencia del defecto procesal o la resolución equivocada sobre su concurrencia, que debió impedir en su día la admisión a trámite de la querella en vez de acordar la continuación del procedimiento por no considerar necesario el requisito de procedibilidad, no autoriza convalidar el vicio procesal y entender que concurre la condición objetiva de perseguibilidad legalmente exigida, de modo que si al momento de su constatación el tiempo de prescripción había ya transcurrido el defecto deviene insubsanable, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 1ª de 14 de junio de 2011 .

La certificación de celebración del acto de conciliación o de su intento sin efecto, constituye, como se ha dicho, requisito de procedibilidad y como tal afecta al ejercicio de la acción penal, de modo que, aunque el Juzgado de Instrucción indebidamente abra Diligencias Previas, o acuerde su continuación como ocurrió en el caso que nos ocupa, la acción no puede considerarse ejercitada.

La consecuencia forzosa de la inobservancia del requisito de procedibilidad legalmente exigido, vicio no subsanable por el mero ejercicio defectuoso de la acción penal, es el transcurso del plazo de prescripción pese a la continuación indebida del procedimiento.

La aplicación del criterio expuesto al caso de autos conlleva a apreciar la prescripción del delito imputado al haber trascurrido con exceso el plazo legal de prescripción previsto en el artículo 131 número 1º aparatado 4º del Código Penal de un año desde su comisión, sin que la acción penal haya sido ejercitada con observancia de los requisitos legalmente exigidos.

En este sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de de 5 de octubre de 2015 . E igualmente sentencia de esta Sección de 30 de junio de 2016 .

No existe contradicción con el pronunciamiento contenido en el Auto de 6 de junio de 2016 dictado en esta misma causa por la que se confirma el mismo Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado contra otro imputado por estos mismos hechos, toda vez que de los testimonios remitidos no era posible apreciar la prescripción del presunto delito, en cuanto no constaban los extremos esenciales sobre la concurrencia del requisito de procedibilidad del acto de conciliación previo, y en especial del Decreto de 9 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.ECirm., procede declarar de oficio las costas vertidas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Letrada Dª Nuria Gutiérrez de Madariaga, en nombre y representación de Carlos Manuel , contra el Auto de fecha nueve de Junio de dos mil quince, dictado en las Diligencias Previas nº 1005/2015 , por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Ciudad , y que ha dado lugar alRollo nº 225/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar dictar otra acordando el sobreseimiento libre, con declaración de oficio de las costas vertidas en la alzada.

Con arreglo a la LECRim, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.