Auto Penal Nº 282/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 197/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION Nº 197/2017

EJECUTORIA Nº 360/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BURGOS.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

AUTO NUM.00282/2017

En Burgos, a 27 de Abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de Julio de 2016, la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, Auto acordando'REVOCARla suspensión de la ejecución de la pena de 1 año y 9 meses de prisión acordada por este Juzgado en resolución de 16 de Marzo de 2.016 a favor del penado Felix .Continúese la tramitación de la Ejecutoria oportuna para llevar a efecto la misma'.

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de reforma por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, en nombre y representación del citado penado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a impugnarlo, interesando la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Por Auto de 12 de Diciembre de 2016 se desestimó el recurso de reforma previo, interponiéndose a continuación recurso de apelación por dicha representación procesal, en escrito fechado el 2 de febrero de 2017, al que también se opuso la Acusación Pública.

TERCERO.- Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma autónoma, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, ante la motivación del Auto que revoca el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en la sentencia a que se contrae esta Ejecutoria, de fecha 19 de Marzo de 2.013, que no concurren los requisitos para acordar la revocación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente, al amparo del art. 84 CP .

Según se dice, ello es así, porque transcurridos más de tres años y medio desde que se dictó la sentencia a que se contrae esta ejecutoria, sin que el mismo haya vuelto a delinquir, es totalmente desproporcionada la revocación de la suspensión de la ejecución de la condena y el ingreso en prisión del mismo por el hecho de que no ha realizado los cursos de formación para la prevención y reeducación sobre violencia doméstica, máxime teniendo en cuenta que el penado en ningún momento se ha negado a realizar los mismos y sin que el Servicio de Gestión de Penas haya buscado solución alguna para que el mismo pudiera realizar el curso sin perder su empleo.

Además, considera infringido dicho precepto puesto que no se ha producido un incumplimiento'grave y reiterado de los deberes impuestos', por lo que la revocación de la suspensión es igualmente contraria a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal y del ya derogado art. 84 del mismo texto legal .

En todo caso, considera que el auto de prórroga de la suspensión de la ejecución es nulo de pleno derecho puesto que el periodo de suspensión ya había finalizado sin que se hubiera revocado ni prorrogado la misma por lo que difícilmente se podía prorrogar una suspensión que ya había finalizado, por lo que interesa la nulidad del auto de fecha 16 de Marzo de 2.016 por el que se prorrogaba la suspensión y, en todo caso, se deje sin efecto la revocación confirmándose la suspensión de la ejecución acordada al no existir gravedad ni 4reiteración en el incumplimiento.

Por su parte, la ilma. Sra. Magistrado-juez de lo Penal, deniega en el Auto recurrido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, revocando la suspensión inicialmente acordada, en base a que'si bien inicialmente el penado mostró interés en la realización de los cursos sugiriendo la posibilidad de realizarlos en centros y organismo designado de forma particular, dicho interés se ha ido diluyendo en el tiempo y simplemente ha ido dejando pasar el tiempo. Su letrado no ha podido contactar con él, las gestiones que en su día inició -según se desprendía de los términos de los escritos que inicialmente la defensa presentó- no dieron ningún resultado y tampoco se ha molestado en aclarar en el SGPMA y justificar documentalmente las circunstancias impeditivas a la realización del curso que alega'.

SEGUNDO.-Planteados así los términos del recurso, debe señalarse que, por razones prácticas, debe iniciarse el estudio del recurso por el motivo relativo a la supuestanulidad de actuacionesplanteada concarácter previopor el recurrente, generadora de 'indefensión' producida al penado, ya que la estimación de esta causa nos llevaría indefectiblemente a valorar la virtualidad que pueda tener ese concreto el vicio procesal en el conjunto de la valoración que se predica en esta resolución.

A este respecto, el recurrente sustenta la aludida 'indefensión', en el hecho de que, a su entender, con la resolución de 29 de Julio de 2.016 -que revoca la suspensión de la ejecución-, se ha vulnerado el art. 84 del CP vigente a la fecha de los hechos y el actual art. 86.4 del Código Penal reformado por la LO 1/ 2.015, ya que, en ningún momento a la defensa del penadose le ha dado audienciasobre la revocación de la suspensión de la ejecución, tan sólo únicamente al Ministerio Fiscal por providencia de 20 de Julio de 2.016.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS 12.02.2.016 ) que exige, para su existencia:

1º/Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2º/Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales.

3º/Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

La STS 2-11-2011 señala que'El concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

A la luz de los criterios anteriores debe señalarse que:

1º/En el presente caso, el recurrente, desde su posición procesal de penado, ha podido defenderse de todos los argumentos contenidos en las distintas resoluciones dictadas en el decurso de esta ejecutoria, hasta el punto de que ha estado en todo momento asistido de letrado, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión ha podido producírsele.

2º/. Cierto es, que el art. 84, en su párrafo 2º del CP señala que'Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá,previa audiencia de las partes,según los casos:c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado',pero no lo es menos que su incumplimiento sólo constituye una mera irregularidad procesal, salvo que se genere 'indefensión', que no es el caso, por cuanto queda descartada de plano la infracción de los principios de 'audiencia', 'asistencia letrada' y 'defensa' que inspiran el proceso penal, ya que, en todo momento, se ha llevado a cabo un proceso justo basado en los principios de contradicción, en cuanto de ninguna manera se impidió al recurrente hacer las alegaciones o peticiones que considerara oportunas e, incluso, articular los mecanismos impugnatorios oportunos.

3ª/De hecho, que no se ha producido indefensión alguna al recurrente -quien tuvo a su alcance los resortes procesales necesarios para verificar las impugnaciones oportunas-, lo demuestra el hecho de haber tenido la oportunidad de recurrir en reforma y apelación las resoluciones objeto de impugnación, lo que ha verificado el recurrente, lo cual supone que esta Sala ha podido instruirse de los motivos en los que fundamenta su petición de mantenimiento de la suspensión inicialmente acordada.

Lo cual debe llevar a desestimar el motivo de recurso ahora examinado.

TERCERO.-Al margen de estas consideraciones de orden público, debe recordarse, en primer lugar, de cara a abordar la resolución material del presente recurso, los preceptos legales que establecen los requisitos indispensables parala concesión del beneficio de la suspensión condicional de la pena.

Así, el art 80 del CP . -aplicable por razón de la fecha de comisión de los hechos e incoación de la ejecutoria-, señala que, '1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada.

En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.

2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.

4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo'

Por su parte, el art 81 CP ., señala que,'Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena las siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código .

2.ª Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa..

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas'.

Y, finalmente, el art.82 CP., al establecer que,'Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena '.

Estamos, pues, ante un acto discrecional del órgano sentenciador, como se deduce de la utilización del término'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso ( art. 80 CP )',y así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.004 al establecer que lasuspensión'no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92 , 115/97 y 31/99 ) exigencia de la motivación incorporada al artículo 80 CP por la reforma de la LO 15/2.003 de 25 de Noviembre que entrará en vigor el 1 de Octubre de 2.004. Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la penas privativas de libertad no son recurribles en casación ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2.002 de 25 de Marzo )'.

La discrecionalidad de la resolución adoptada por el órgano sentenciador supone un importante límite a la funciones de fiscalización que a esta Sala corresponde en apelación, debiendo circunscribirse la fiscalización citada a examinar si concurren los requisitos legales para su otorgamiento cuando la concesión de la suspensión o sustitución se impugna y, en todo caso, a determinar si dicha resolución está suficientemente motivada.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunal a quem de la resolución dictada por el Juez 'a quo' en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional.

Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum' y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal a quem que, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los límites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal ) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ).

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legítimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.

Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada.

El Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003 , que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000 , de 31 de enero, FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'.

En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril )'.

Así mismo, el Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003 , que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000 , de 31 de enero, FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'.

En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2003 , establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que, 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2015 , establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que,'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos, -donde se concede al juzgador una facultad libérrima de tal magnitud, como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el juzgador, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de los beneficios de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

CUARTO.- Así, al amparo del marco jurisprudencial y legal recogido en el fundamento anterior debe entrarse en la revisión de la concurrencia de los requisitos legales y, a este respecto, debe decirse, con carácter apriorístico que, del examen de la presente ejecutoria, se comprueban los siguientes extremos:

1º/En la sentencia a que se contrae esta ejecutoria, de fecha19 de Marzo de 2.013, y en la que se condenó al penado, en trámite de conformidad, como autor de sendosdelitos de maltrato en el ámbito familiar, a la pena privativa de libertad de 1 año y 9 meses de prisión y diversos días de trabajos en beneficio de la Comunidad, también se acordósuspenderla pena de prisión impuesta por el plazo de 2 años, condicionada a la prohibición de aproximación y comunicación impuesta en la sentencia, a que el condenado no delinca durante dicho periodo y ala obligación de asistir a los cursos de formación para la prevención y reeducación que sobre la violencia doméstica se impartan en el lugar más cercano a su domicilio

2º/En ejecución del mandato contenido en dicha sentencia, se recogen de forma detallada y exhaustiva, en el auto que revoca la suspensión, de 29 de Julio de 2016 , todas las incidencias acaecidas y gestiones realizadas a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia a que se contrae esta ejecutoria, hasta que tras, diversas vicisitudes señaladas en dicha resolución, en fecha 16.3.16 se dictó auto por el que se acordóprorrogar por periodo de 2 años la suspensión de la ejecución de la pena de prisión a fin de que en dicho periodo el penado realizara el curso formativo,constando que fue requerido para que se presentara en el SGPMA de Burgos o presentara propuesta particular de realización de cursos en materia de formación, extremo que verificó el 13.03.16, y que en fecha 22.6.2016 se recibió en el juzgado información relativa a incidencias en el cumplimiento del programa/intervención del Servicio de gestión de Penas, comunicando que el penado no se había incorporado al programa de intervención y que, practicadas diligencias para que aclarase la incidencia, no había acudido a la cita, lo que determino, previa petición del Ministerio Fiscal, a la revocación del beneficio

A la vista de ello, esta Sala, en contra del criterio sostenido por la juzgadora de instancia, entiende que no se cumplen, en principio, los requisitos legales mínimos fundamentales para que la juzgadora 'a quo' revoque tal beneficio al amparo del art. 84 CP ., ya que en la ponderación de los criterios que establece los arts. 80 y siguientes del CP ., en virtud de los cuales puede o no conceder la suspensión solicitada, en principio si concurren los requisitos para el mantenimiento de dicho beneficio.

En efecto, el Art. 84. 1 del Código Penal aplicable, establece que, 'Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.

2.,Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos,el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:

a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b)Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.

c)Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.

3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión dedelitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1 ª, 2 ª y 5ª del apartado 1 del artículo 83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena' (Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 1/ 2.004, de 28 de Diciembre)..

Por su parte, el Art. 85. 1 CP ., disponía que,'Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena';(artículo éste que ha sido modificado por la (BOE núm 283, de 26/11/2003 ), con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004).

Por tanto, es claro que, en principio, elincumplimiento reiteradode las condiciones impuestas en el auto de suspensión, podía, con la legislación aplicable, determinar la inmediata revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando, como, en el presente caso, se ha incumplido la condición impuesta en la sentencia que acordó la suspensión, al imponer al condenado, al amparo del art. 83.5 del CP introducido por la LO 5/2.010, laobligación de participar en programas formativos

Ahora bien, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en la redacción dada por la LO. 1/ 2.015, de 30 de Marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión,'el Juez o Tribunal revocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:b)incumpla deforma grave y reiteradalas prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al art. 83, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la administración penitenciaria'.

De hecho, el referido precepto, cuando se trate de delitos cometidos contra la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, prevé la imposición obligatoria de las prohibiciones y deberes indicados en las reglas 1ª, 4ª y 6ª del apartado anterior, entre las que se encuentran laobligación de participar de programas formativos en el ámbito de la Violencia de Género.

Es decir, la revocación de la suspensión ya no se produce de forma automática por el mero hecho de haber incumplido la asistencia a los cursos formativos en materia de Violencia de Género durante el periodo de suspensión, sino que debe valorarse si el incumplimiento ha sido grave y reiterado y, en suma, si ello hace desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban.

Pues bien, en el caso ahora examinado, teniendo en cuenta la naturaleza violenta de los delitos objeto de esta Ejecutoria (todos ellos en el ámbito de la Violencia de Género), así como la circunstancia de estar el condenado en situación de falta de control de su obligación de participar en los cursos formativos, pone de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión de suspensión ya no puede ser mantenida.

No obstante, a la vista del informe en el que se basa el Auto recurrido para revocar el beneficio -emitido por el Servicio Social Penitenciario de Burgos, y que señala que el penado'no se había incorporado al programa de intervención y que, practicadas diligencias para que aclarase la incidencia, no había acudido a la cita', entendemos que si se analiza dicha aseveración con las restantes intervenciones penitenciarias seguidas con el penado a lo largo de los 3 años desde que se acordó la suspensión, se colige que existe una indeterminación en cuanto al programa concreto de formación aplicado al penado, pues no consta un programa concreto asignado al mismo, ni su duración, ni la fecha de inicio, ni las jornadas o lugares donde se iba a realizar el programa, cuando, en realidad, choca a la Sala -como parece desprenderse del referido informe-, que se deje al libre albedrío del penado la designación unilateral de un programa particular para la realización de los cursos formativos en materia de Violencia de Género, algo que a todas luces debe corresponder al Servicio Social por ser el garante del cumplimiento de la condición impuesta en la sentencia a que se contrae esta Ejecutoria, en el bien entendido sentido de que la realización de tales cursos debe acomodarse y supeditarse a las necesidades laborales del penado, máxime en el caso, en el que, según se desprende de la sentencia rectora de esta ejecutoria, cuenta con hijos menores de edad a los que con total probabilidad estará pasando la correspondiente pensión de alimentos.

Cierto es, tal y como consta en el testimonio remitido, que fue requerido expresamente del contenido del auto de prórroga de la suspensión de 16.3.2016, sobre la obligatoriedad de realizar los cursos formativos en materia de Violencia de Género, e informado y apercibido de su incumplimiento, pero, también lo es, que no puede obviarse que sólo consta que los Servicios Sociales intentaron ponerse en contacto con el penado, pero en modo alguno que tuviera conocimiento de esa supuesta citación, omisión ésta que, del testimonio remitido, no se acredita fuera voluntaria, lo que resulta contradictorio con las incidencias ocurridas a lo largo de los 3 años del periodo de suspensión, en que sí acudió a las citas para materializar el Programa de Intervención -lo que impide valorar a lo largo de ese largo periodo de tiempo la existencia de una voluntad obstativa y renuente a la realización de los cursos de formación-, y que resulta incompatible con la denegación del beneficio solicitado, entre otras razones porque existen medios coercitivos suficientes en la ley, por ejemplo, en los arts. 489 y siguientes de la LECr ., como para haber propiciado la comparecencia del penado en el juzgado o en los Servicios Sociales para haber canalizado de una vez el programa para la realización de los cursos formativos.

De hecho, en realidad, para la revocación del beneficio, la juzgadora de instancia tiene en cuenta que el penado no acudió a la citación efectuada tras el requerimiento efectuado el 13 de Marzo de 2016 -para que se presentara en el SGPMA DE Burgos o presentara propuesta particular de realización de cursos en materia de formación-, pero, en puridad, no consta de forma fehaciente que dicha citación fuera conocida del mismo, por mucho que los Servicios Sociales indiquen que'practicadas diligencias para que aclarase la incidencia, no ha acudido a la cita',pero sin precisar si fue personalmente citado el penado o la citación se verificó en la persona de algún familiar, o la forma concreta de llevar a cabo la citación y qué diligencias concretas se realizaron para ello.

En todo caso, aún cuando el recurrente fuera conocedor de que debía acudir en la referida fecha a los Servicios Sociales Penitenciarios -algo que, como se ha dicho, no consta acreditado-, es lo cierto que, aún en el supuesta de que pudiera presumirse que voluntariamente dejó de acudir a ese llamamiento, ese incumplimientono puede considerarse grave y reiterado, como exige el art. 86 del CP introducido por la LO. 1/ 2.015, de 30 de Marzo -y que debe reputarse a tales efectos como más beneficioso para el penado-, de ahí que, coincidiendo con el recurrente, se ha producido vulneración del art. 84 del CP aplicable, valorado desde la óptica del precepto más favorable al penado

Con esos antecedentes, no cabe duda de que la juez 'a quo' se ha extralimitado al hacer uso de la facultad soberana que le concede la ley, revocando sin causa legal el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, por lo que en principio procedería estimar este concreto motivo de recurso yrevocar la resolución recurrida a fin de que la juzgadora de instancia mantuviera al recurrente el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia precedente, con la condición expresa derealizar los cursos formativos de Violencia de Género determinados por los Servicios Sociales Penitenciarios, para lo cual deberían efectuarse las comunicaciones y citaciones fehacientes, con los apercibimientos oportunos,y el requerimiento personal al penado para que acreditara documentalmente los motivos laborales que le impiden en la práctica realizar los curso formativos, con certificación expresa de la empresa 'Montajes Industriales Mirmo, S.L', donde al parecer trabaja por cuenta ajena,con la consecuencia negativa, en caso de incumplimiento, de procederse por la juzgadora de instancia a la revocación definitiva de tal beneficio.

Ocurre, sin embargo, que desde la fecha en que se dictó la sentencia de conformidad que acordó la suspensión por un plazo de 2 años -el 19/03/2.013 -, hasta la fecha en que se acordó prorrogar por otros 2 años el plazo de suspensión -el16.3.2016-, ya había transcurrido el plazo acordado para la suspensión en la sentencia precedente, con lo cual es claro que, coincidiendo con el recurrente, esta última resolución es nula de pleno derecho, al no existir precepto penal alguno que posibilite la prórroga del plazo de suspensión una vez finalizado el periodo del beneficio y vulnerar con ello el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución y el principio de seguridad jurídica, dado que, en definitiva, el cumplimiento de las penas accesorias de realización de cursos de formación e, incluso, la prórroga del plazo para su realización, que no para la prórroga del beneficio, debe acordarse dentro del plazo acordado para la suspensión, en este caso, dentro de los 2 años siguientes al 19 de Marzo de 2013, es decir, en el año 2.015 que, en el caso, coincide con la petición del Fiscal de que en esa fecha (febrero de 2.015) se prorrogara el plazo de suspensión, lo que no verificó inmediatamente el juzgado, ya que como se refleja en el auto recurrido, en esa fecha se acordó nuevo requerimiento al penado a fin de que concretara y justificara documentalmente su horario y jornada de trabajo, difiriendo tal resolución a fecha16.3.2016, es decir, cuando ya habían trascurrido 3 años desde la fecha en la que se acordó el beneficio.

Ello aboca necesariamente a declarar la nulidad de esta resolución, ya que fue dictada fuera del periodo de la suspensión -que es cuando pudo y debió adoptarse-, y condiciona el posterior auto de revocación del beneficio, puesto que, coincidiendo con el recurrente, el periodo de suspensión ya había finalizado sin que se hubiera revocado ni prorrogado la misma por lo que difícilmente se podía prorrogar una suspensión que ya había finalizado.

Lo cual debe llevar sin más a la estimación del motivo interpuesto y ahora examinado, y a la revocación de la resolución recurrida, dandopor extinguido el cumplimiento de la obligación de participar de programas formativos en el ámbito de la Violencia de Géneroy, en consecuencia, acordando laremisión definitiva dela obligación impuesta en sentencia de asistir a los cursos de formación para la prevención y reeducación que sobre la violencia doméstica se impartan en el lugar más cercano a su domicilio.

QUINTO.-De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'.En el presente caso, conforme preceptúa además el artículo 901 L.E.Criminal , aplicado analógicamente ( Art. 4 Código Civil ), se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

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Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

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LA SALA ACUERDA: ESTIMAREL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, actuando en nombre y representación del penado Felix ,contra el Auto de 12 de Diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso de reforma previo contra el Auto de fecha 29 de Julio de 2016, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , y en el procedimiento de referencia, y que acordaba'REVOCAR la suspensión de la ejecución de la pena de 1 año y 9 meses de prisión acordada por este Juzgado en resolución de 16 de Marzo de 2.016 a favor del penado...', yREVOCARla resolución recurridaa fin de que la juzgadora depor extinguido el cumplimiento de la obligación de participar de programas formativos en el ámbito de la Violencia de Género y, en consecuencia, acuerde laREMISIÓN DEFINITIVA de la obligación impuesta en sentencia de asistir a los cursos de formación para la prevención y reeducación que sobre la violencia doméstica se impartan en el lugar más cercano a su domicilio.

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Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/

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DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fé.