Auto Penal Nº 282/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 358/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 358/2020

Diligencias Previas 401/2020

Juzgado Instrucción número 4 CORNELLA

A U T O

Iltmos. Sres.

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

Dª MARIA FERNANNDA TEJERO SEGUI

D. D. JAVIER LANZOS SANZ

En la Ciudad de Barcelona, a 1.7.2020

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 2.6.2020 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el previo Auto de 23.5..2020 en el que se dispone la prisión provisional comunicada y sin fianza de Joaquín .

SEGUNDO. -La Sala constata examinados los testimonios de particulares remitidos que en los mismo consta:

a) el atestado de la policía en la que se daba cuenta de la detención del ahora apelante al que se le imputaba la comisión de un robo con violencia en una tienda de informática en un centro comercial en la carretera de Esplugues de Cornellá de Llobregat sucedido el 21 de mayo 2020 va a las diez de la mañana aproximadamente cuando en el interior de un centro comercial seis personas accedieron al mismo con pasamontañas y capuchas llevando patas de cabra ,mazo, pasamontañas y usando un extintor , se dirigieron a la tienda New Cash Tecnology y rompiendo el aparador de la tienda dedicada a la venta de productos tecnológicos como un móviles portátiles y tablets, se hicieron con varios objetos .

c) el hecho fue observado por el público del centro comercial y los dependientes y por los vigilantes de seguridad en centro y un policía ,cabo de MMEE fuera de servicio quienes intentaron retener a los autores habiendo conseguido huir los autores que lograron escapar en un vehículo nissan blanco con las matrículas tapadas, menos el detenido apelante ahora con el uso de la violencia activa vaciando el extintor a que los vigilantes y reteniendo logrando retener al ahora apelante quien se enfrentó a los agentes con una pata de cabra y forcejeando hasta ser reducido.

d) el detenido es ciudadano chileno del que constan en el atestado carece de autorización para residir en España siendo su estancia irregular

e) consta también como indicios de todo ello en el atestado :

.la grabación de la cámara de seguridad del centro comercial el que se adjuntan a los folios 47 y siguientes los printers correspondientes 4

.así como la testifical de los vigilantes y testigos a los que tomó la declaración de la policía folio cinco del atestado y del propietario responsable de la tienda propósito o de referir los daños sufridos y objetos sustraídos El propietario del local folio 3940 refiere en los numerosos daños sufridos en el mismo habiéndose sustraído varias cámaras recuperadas diversos móviles algunos de ellos no recuperados concretamente no se recuperan cuatro móviles folio 39 y 40

.correspondiendo las características del detenido con uno de las personas cuya participación se visión a las imágenes siendo el individuo dos folio nueve del atestado, de los identificados en las citadas imágenes

.constando la inspección ocular de los daños al folio 45 y 46

. al folio 4748 se acompaña el acta de visionado en particular el folio 56 referido a la identificación del apelante.

.obra también como indicio la declaración del vigilante de supervisor del centro comercial al folio 29 y de trabajadores que refieren los hechos por haberlos presenciado así al folio 31 la testigo Brigida que refiere el asalto al interior de la tienda golpeándo los cristales común una maza vaciando uno de los atacantes un extintor contra ellos haciendo que cayera y resbalan al suelo y también presencian la detención por parte de un policía y por el servicio del personal de el apelante que lleva una pata de cabra y también en parecido sentido el testigo Pascual al folio 34 y 35 siendo detención llevada a cabo en esencia por persona sobre el centro y del mosso d'esquadra NUM000 habiéndose recuperado por la policía también la pata de Cabra y del mazo usado

Se incoan diligencias previas el 23 de mayo de 2020 .

TERCERO.-El auto inicialmente dictado acuerda la prisión por :

a) la concurrencia de estos indicios

b) por entender que se ha producido un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento público abierto o en esas horas al público en el 241.1 en relación con el des 42.3 y estima que le corresponde una pena de 3 a 5 años eleva hable en incluso en su mitad superior por el uso de instrumento peligroso

c) en cuanto los fines se atiende a impedir el riesgo de fuga por tratarse de ciudadano extranjero no comunitario de nacionalidad chilena, situación irregular, sin arraigo familiar laboral o social que conste y aunque no presenta antecedentes penales se tiene en cuenta que ha cumplido diecinueve años recientemente ya tiene dos antecedentes policiales por delito contra el patrimonio de este mismo mes de marzo desechando luego al resolver la reforma que deba modificarse esta por el hecho de no tener antecedentes penales ,por lo que ya se ha explicado, y por entender que no se acredita un arraigo bastante con la sola referencia un domicilio en la localidad Sant Joan Despí de una supuesta pariente del investigado de la que sólo se acompaña de fotocopia del anverso de una tarjeta de residencia sin que se acredite ni la realidad de que viva en dicho domicilio pues es el documento reseña un domicilio que no se corresponde con el indicado en el escrito de recurso ni exista prueba alguna del parentesco ni de la convivencia alegada.

d) en cuanto los fines se atiende también el riesgo de reiteración delictiva justifica la prisión por entender que será tal riesgo al haberse constatado la actuación por parte de un grupo formado por hasta seis personas que actuarían en ejecución de un plan preconcebido y usando instrumentos destinados a ello lo que permite pensar en una mecánica delictiva que hace razonable inferir esta actividad sea modus vivendi del grupo

e) se acuerda la prisión provisional por estos motivos Se rechaza igualmente que fuera un delito de tentativa se estima consumado pues no se han recuperado parte de los objetos sustraídos viesen aportado en el ofrecimiento de acciones por el perjudicado los documentos acreditativos del Valor de lo sustraído y los presupuestos de reparación de los daños cumpliéndose la imputación un delito de pertenencia organización criminal del art. 570 bis del código penal

CUARTO.-

El recurso de que el apelante alega y exponemos los argumentos acumulados en la reforma y en la apelación que

a) existe riesgo para la solución integridad física del apelante por coincidir en prisión con la pandemia de covite afectado también a los internos en centros penitenciarios donde se han producido contagios isla mientras teniendo además en cuenta las medidas adoptadas de aislamiento y cese de visitas de familiares contactos vis a vis que incrementan el aislamiento un y se suma al riesgo de contagio con cita referencia a a lo manifestado por diversas entidades e instituciones al propósito un de esta circunstancia entendiendo que se trata de personas especialmente vulnerables que se encuentran dentro del ámbito penitenciario en esta momento lo que aconseja a la modificación de la medida por otra menos gravosa

b) estima que la paralización de la admistración de justicia derivada de la pandemia contribuye hacer no proporcional la medida

c) señala que no se tiene en cuenta y nos ha tenido en cuenta que carece de antecedentes penales L siendo extranjero tiene domicilio pues convive dice con su tía que tiene situación regular en España en Sant Joan Despí acompañando una copia del anverso de un permiso de residencia de quien dice ser su tía en el que se ha de hacer notar que la dirección que en el mismo aparece no coincide con la dirección expuesta por el propio apelante en su recurso como domicilio de este

d) señala que el hecho podría ser calificado como en tentativa pues no hay aportados presupuestos de los objetos sustraídos ni detalles suficientes de los mismos para considerarlo

e) apunta que en no comparte la calificación provisional del juzgado por entender que los instrumentos que portaba un portaban los asaltantes en su caso no tenían como finalidad producir intimidación y no pueden ser considerados instrumentos o medios peligrosos

f) señala por demás que en el caso de acreditarse que determinados objetos hubieran sido sustraídos y no recuperados podría el apelante hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto drivado ello con lo que existiría la posible apreciación de una atenuante de reparación

g) la suma de estos tres factores la tentativa la no consideración del ISNTRUMENTO peligroso ira posibilidad apelante reparación disminuir la carga penológica y por lo tanto el riesgo de fuga y la reiteración

QUINTO.- Elfiscal interesa la desestimación del recurso de reforma y la confirmación por sus propios argumentos

ULTIMO.-

Se resuelve ahora el mismo sin haberse solicitado de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 11.6.2020.

Recibido en la Sala se designó Magistrado ponente a D. Andrés salcedo Velasco , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -

(&1) Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisionaldiremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.-

(&2)Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto,la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado, como son su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Debe además añadirse como señala la STC 37/2020 de 25 febrero de 2020 que ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases

Entre estos fines no está combatir la alarma social .Como señala la STC 156/1997 a esta conclusión no cabe oponer la ' alarma social que provoca el delito perseguido' pues la misma, tal como se encuentra formulada, no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional. Se ha señalado en otras ocasiones - STC 66/1997, fundamento jurídico 6º y 98/1997, fundamento jurídico 9º- que independientemente del juicio que pueda merecer la finalidad de mitigación de otras alarmas sociales que posean otros contenidos -la alarma social que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo- y otros orígenes -la fuga del imputado o su libertad provisional-, lo cierto es que 'la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención general- y, so pena de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, exige un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa.'

Debe señalarse en relación con los fines perseguidos por la medida, que , así STC 29/2019, el juez de instrucción no puede apartarse de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los 'cargos criminales' (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, pues asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH. En cambio, si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (hechos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad no resulta necesariamente contraria al estatuto de imparcialidad de la 'autoridad judicial' constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjuicio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar concretamente la presencia de parcialidad objetiva.Para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción, no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar.

Por tanto, en nada condiciona la imparcialidad del juzgado el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación cautelar de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previamente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad.

B) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

C) Como objetoque se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

D) Como presupuestofuncional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.-

(&3)Su adopción o mantenimiento debe acordarse de formafundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente(por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada(por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada(esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzadapor referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderaciónde los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Por demás como señala la STC 5/2020 de acuerdo con la reciente STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 4 a 'la adopción o el mantenimiento de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como es el caso de la de prisión provisional, puede contener una motivación por remisión a otra previa e inmediata resolución judicial, que tenga por presupuesto los mismos indicios racionales de criminalidad respecto de semejantes hechos delictivos, además de igual calificación jurídica provisional que la anterior, en cuanto que es esta resolución la que tiene por objeto directo la valoración de la suficiencia de los elementos fácticos y jurídicos de cargo.

CUARTO.-

(&4)Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamientoen la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena solicitada, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

3. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concretopasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

QUINTO-

(&5) En el caso en particularde este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conformea 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Al respecto debe manifestarse que de lo actuado en la causa, y así lo ha reflejado la Sala en anteriores resoluciones existen indicios bastantes, que no se discuten, pero que deben hacerse constar sucintamente, de la participación del ahora recurrente para con los hechos investigados. De las diligencias practicadas, se derivan indicios suficientes de que el ahora recurrente era

Estos indicios son

a) el atestado de la policía en la que se daba cuenta de la detención del ahora apelante al que se le imputaba la comisión de un robo con violencia en una tienda de informática en un centro comercial en la carretera de Esplugues de Cornellá de Llobregat sucedido el 21 de mayo 2020 va a las diez de la mañana aproximadamente cuando en el interior de un centro comercial seis personas accedieron al mismo con pasamontañas y capuchas llevando patas de cabra ,mazo, pasamontañas y usando un extintor , se dirigieron a la tienda New Cash Tecnology y rompiendo el aparador de la tienda dedicada a la venta de productos tecnológicos como un móviles portátiles y tablets, se hicieron con varios objetos .

c) el hecho fue observado por el público del centro comercial y los dependientes y por los vigilantes de seguridad en centro y un policía ,cabo de MMEE fuera de servicio quienes intentaron retener a los autores habiendo conseguido huir los autores que lograron escapar en un vehículo nissan blanco con las matrículas tapadas, menos el detenido apelante ahora con el uso de la violencia activa vaciando el extintor a que los vigilantes y reteniendo logrando retener al ahora apelante quien se enfrentó a los agentes con una pata de cabra y forcejeando hasta ser reducido.

d) .la grabación de la cámara de seguridad del centro comercial el que se adjuntan a los folios 47 y siguientes los printers correspondientes 4

.así como la testifical de los vigilantes y testigos a los que tomó la declaración de la policía folio cinco del atestado y del propietario responsable de la tienda propósito o de referir los daños sufridos y objetos sustraídos El propietario del local folio 3940 refiere en los numerosos daños sufridos en el mismo habiéndose sustraído varias cámaras recuperadas diversos móviles algunos de ellos no recuperados concretamente no se recuperan cuatro móviles folio 39 y 40

.correspondiendo las características del detenido con uno de las personas cuya participación se visión a las imágenes siendo el individuo dos folio nueve del atestado, de los identificados en las citadas imágenes

.constando la inspección ocular de los daños al folio 45 y 46

. al folio 4748 se acompaña el acta de visionado en particular el folio 56 referido a la identificación del apelante.

.obra también como indicio la declaración del vigilante de supervisor del centro comercial al folio 29 y de trabajadores que refieren los hechos por haberlos presenciado así al folio 31 la testigo Brigida que refiere el asalto al interior de la tienda golpeándo los cristales común una maza vaciando uno de los atacantes un extintor contra ellos haciendo que cayera y resbalan al suelo y también presencian la detención por parte de un policía y por el servicio del personal de el apelante que lleva una pata de cabra y también en parecido sentido el testigo Pascual al folio 34 y 35 siendo detención llevada a cabo en esencia por persona sobre el centro y del mosso d'esquadra NUM000 habiéndose recuperado por la policía también la pata de Cabra y del mazo usado

De hecho como tales indicios no se cuestionan por la defensa ni se señalan elementos de valor contraindiciario en el recurso ni en la vista, por lo que no es preciso extenderse más sobre el particular.

(&6)Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos de robo con violencia o intimidación en local abierto al público con uso de instrumento peligrosos y delito de pertenencia a grupo criminal y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

(&7) La Sala en consonancia con los indicios existentes y ya asentados respecto del apelante, rechaza lo argumentadopor la defensa del investigado en cuanto a los márgenes punitivos de los delitos que se le imputan. En este concreto momento procesal, y en virtud de lo expuesto anteriormente, no tiene sentido alguno adentrarse en la calificación jurídica, pues la misma puede ir variando en virtud de cómo se desarrollen las investigaciones policiales y judiciales, y atendiendo por lo que hasta ahora se deriva indiciariamente.

Pero si debemos confirmar igualmente la resolución impugnada cuando señala que sólo por el primer delito que se le imputa , está castigado con una horquilla de tres a cinco años que podría subir al grado superior

Y ello es relevante porque la intensidad del riesgo de fuga puede razonablemente establecerse no sólo en este momento por relación a este dato de la gravedad, pero también teniendo en cuenta la intensidad de las penas asociadas a los delitos imputados y a su naturaleza

Las características y circunstancias en sí de los delitos investigados no son baladíes pues se trata de un grupo que perfectamente organizado asalta en horas de apertura un centro comercial con numerosos personas allí presentes que refieren los testigos entraron en pánico, grupo u organización destinado a la venta del mismo y los hechos calificables como tenencia ilícita de armas.

(&8) Rechaza la sala igualmentecon los mismos argumentos del auto apelado que puede hablarse en estos momentos de tentativa , pues se consumó el robo hay elementos robados no recuperados y no cabe ignorar que indiciariamente el uso de partas de cabra y mazos así para cometer el robo y proteger la huida puede ser considerado a priori instrumento peligroso con arreglo a criterios de ordinaria aplicación

(&9)Por todo ello también la sala rechazael argumento de que pudiera corresponder una pena susceptible de suspensión es algo que en estos momentos es un futurible en que no puede ser tenido en cuenta como un argumento para que prospere el recurso.

SEXTO.-

Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

(&10)Y en primer lugar procede examinar el riesgo de fugaque es uno de los dos fines con los que el auto justifica la necesidad de la medida y su mantenimiento.

Y como señala la STC 5/2020 es objetivo de la medida cautelar, precisamente, anticiparse al momento en que la huida se lleve a efecto, y ya no pueda ser prevenida.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado ,o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

SEPTIMO.-

(&11)En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad de los delitos y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia o no de arraigo que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga , en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales

Efectivamente en este caso, el magistrado instructor ha estimado como significativo el riesgo de fuga atendiendo ,en definitiva, como acontecimiento plausible ,desde la evaluación de pautas generales de comportamiento, a que el ahora apelante, frente al riesgo derivado de la importancia de las penas y la gravedad del hecho y las mismas, ponderable especialmente cuando la medida se adopta al inicio de la instrucción, pondera insuficiente el arraigo y pondera como criterios para estimar que concurre aún el riesgo de fuga a neutralizar que el apelante extranjero extracomunitario por tratarse de ciudadano extranjero no comunitario de nacionalidad chilena, situación irregular, sin arraigo familiar laboral o social que conste y aunque no presenta antecedentes penales se tiene en cuenta que ha cumplido diecinueve años recientemente ya tiene dos antecedentes policiales por delito contra el patrimonio de este mismo mes de marzo desechando luego al resolver la reforma que deba modificarse esta por el hecho de no tener antecedentes penales ,por lo que ya se ha explicado, y por entender que no se acredita un arraigo bastante con la sola referencia un domicilio en la localidad Sant Joan Despí de una supuesta pariente del investigado de la que sólo se acompaña de fotocopia del anverso de una tarjeta de residencia sin que se acredite ni la realidad de que viva en dicho domicilio pues es el documento reseña un domicilio que no se corresponde con el indicado en el escrito de recurso ni exista prueba alguna del parentesco ni de la convivencia alegada.

La sala comparte el criterio del juzgado o al constatar que efectivamente los datos son los que el juzgado pone de manifiesto y en definitiva se trata de nacional está comunitario sin arraigo laboral acreditado sin arraigo social acreditado alegando un arraigo familiar que no se justifica solo por la aportación de la fotocopia del anverso del permiso de residencia de quien dice ser su tierna y volante de convivencia no hay ningún documento que acredite en el vínculo no hay coincidencia entre los domicilios y todo ello suficiente para estimar que no era que encontramos un arraigo bastante como para neutralizar el importante riesgo de fuga

Sin que la sala comparte necesariamente que el hecho de hotel presentar dos detenciones anteriores por delitos contra el patrimonio sea determinante en la valoración puesto que no se trata sino de detenciones policiales cuyo curso posterior no conocemos .

Es por ello que el Tribunal pondera el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de pena y gravedad y características de los hechos y aprecia por ello como razonable lo que el auto apelado viene a sostener esto es, que el arraigo que presenta no es suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huída o ilocalización .

Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.y no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia

Hacemos propios los argumentos del Fiscal que recuerda que el tipo de procedimiento impide su enjuiciamiento de no estar presente el apelante y como ya hemos dicho antes ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases.

Entendemos que la referida circunstancia de hallarse más cerca la fase plenaria del procedimiento no disminuye en este caso los riesgos constatados que podrían derivarse por ejemplo de haber cumplido en prisión provisional un plazo más significativo respecto de la pena eventualmente imponible por estimarse que de ser condenado la pena a cumplir con la liquidación del período de prisión resultaría en una pena neta que desincentivara la tentación el riesgo de huida, pues al dictado del auto apelado son poco más de tres meses los que lleva en prisión provisional, y las penas de los delitos investigados tienen un alcance ya dicho muy superior .

OCTAVO.-

(&12)Debemos examinar ahora el segundo de los fines que a criterio del auto apelado justifica el mantenimiento de la prisión provisional: el riesgo de reiteración delictiva

Como señala la STC 30/2019 ,mientras que respecto de la valoración del riesgo de fuga, y la motivación de dicha valoración, la jurisprudencia constitucional proporciona criterios precisos de análisis, no es el caso de la evaluación de los motivos atinentes al riesgo de reiteración delictiva, que por fuerza exigen una formulación del pronóstico sobre el acaecimiento de un suceso futuro.

Sí resulta claro que no pueden vincularse estos argumentos a la peligrosidad del sujeto o solo a sus antecedentes ( STC 94/2001, de 2 de abril), sino a la constatación de dudas razonables de que no se produzca una 'nueva lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, y que comporta el descrédito del proceso, como medio de restablecimiento del orden perturbado por la infracción' ( ATC 79/1996, de 26 de junio, FJ 4)'.

Como señala la STC 29/2019 conjurar el peligro de reiteración delictiva ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 191/2004, de 2 de noviembre, FJ 4, y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4),debe hacerse en la línea de lo dispuesto en el art. 5.1 CEDH, y con la cautela de considerar esta finalidad de modo compatible con la garantía del derecho a la presunción de inocencia del que goza el investigado o encausado. Conforme a la jurisprudencia del TEDH, dicha previsión no da cobertura a decisiones de prevención general dirigidas contra un individuo o una categoría de individuos que se estime constituyan un peligro debido a su continua tendencia al crimen; sino que, más limitadamente, en el contexto de la persecución de un delito, los arts. 5.1 c) y 5.3 del Convenio, interpretados conjuntamente, permiten a los Estados contratantes imponer y mantener en el tiempo una privación cautelar de libertad previa al juicio como medio de prevención de una concreta y específica infracción penal, finalidad que ha de venir fundamentada en hechos o informaciones concretas basadas en datos objetivos ( SSTEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi c. Italia, § 102; de 27 de mayo de 1997, caso Eriksen c. Noruega, § 86; de 17 de diciembre de 2009, caso M. contra Alemania, §§ 89 y 102; de 13 de enero de 2011, caso Haidn c. Alemania, §§ 89 y 90; de 7 de marzo de 2013, caso Ostendorf c. Alemania, §§ 67 a 69, y 28 de octubre de 2014, caso Urtans c. Letonia, § 33).

Respecto del riesgo de reiteración este puede traer causa de las singulares características de la conducta delictiva presuntamente atribuida a la persona recurrente ( STC 5/2020) y siendo así su apreciación no será tildada de arbitraria, genérica o manifiestamente irrazonable.

Con ello queremos decir que no necesariamente ni exclusivamente el riesgo de reiteración sólo puede apreciarse cuando una persona tenga antecedentes penales por los mismos hechos, sino que puede obedecer a las singulares características de la conducta delictiva presuntamente atribuida a la recurrente

En este caso el Juzgado aprecia, con los datos concretos de los indicios de la instrucción ,ese riesgo objetivo, por cuanto señala y refiere, y como tales elementos no se discuten por la defensa como ya hemos expuesto, que considera vigente el riesgo de reiteración dado que los indicios apuntaban a en cuanto los fines se atiende también el riesgo de reiteración delictiva justifica la prisión por entender que será tal riesgo al haberse constatado la actuación por parte de un grupo formado por hasta seis personas que actuarían en ejecución de un plan preconcebido y usando instrumentos destinados a ello lo que permite pensar en una mecánica delictiva que hace razonable inferir esta actividad sea modus vivendi del grupo .

El la sala comparte el razonamiento del juzgado entendiendo que no sea más razonable argumentar y pensar como lo hace en base estos datos objetivos que pueden permitir pensaron que quedar en libertad se produciría una reiteración dado que en definitiva también al resto de los componentes del grupo logró eludir la acción de la policía de los vigilantes.

NOVENO.-

(&13)En cuanto a la duración de la medida, hay que entender , por ello, correctamente adoptada la medida también al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM y proporcional en su duración en relación a sus fines al dictarse el auto apelado y ahora en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplida. La medida la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. no se denuncian paralizaciones indebidas de la misma

DECIMO.-

(&14)Se aduce como elemento a ponderar la situación de emergencia sanitaria derivada de la pandemia de COVID 19 Nos referimos obviamente a la absoluta singularidad que deriva de la existencia de una pandemia como la que el país entero sufre. Una pandemia que ha dado lugar a la declaración del 'estado de alarma' operado inicialmente con el R.D. 463/2020, de 14 de marzo. Declaración del 'estado de alarma' que se dirige precisamente, tal y como se indica en su propia presentación, a la 'gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19'. Una declaración de 'estado de alarma' que corresponde, ha de recordarse, al ejercicio de las facultades que el art. 116.2 de la Constitución asigna o reconoce al Gobierno del Estado

El estado de alarma sido ya ha levantado y por lo tanto o la argumentación referida su vigencia de cae por su propio peso

Más allá de referir esa circunstancia no se indica otro elemento que la Sala pudiera considerar como situación de personal especial vulnerabilidad ,o una situación sanitaria tal que haya hecho patente y notorio que no permita a la Administración penito-sanitaria adoptar las medidas adecuadas frente a tal emergencia sanitaria, o similar. El solo hecho de la existencia de la pandemia no podría determinar necesariamente y por sí solo una reconsideración de la medida hasta ahora adoptada.

Tras la prórroga del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus prórrogas sucesivas hasta su alzamiento se dictó por el Ministerio de Justicia en relación con el ámbito penitenciario en su momento la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. , esta ha sido derogada y sustituida por la reciente Orden INT/407/2020, de 12 de mayo, Boe 13.5.2020 por la que se adoptan medidas para flexibilizar las restricciones establecidas en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que en la nueva situación contemplada en esa norma comportaban a la nueva situación actual y se acuerda, manteniendo como referencia la protección de la salud pública, las siguientesactividades:

a) Las comunicaciones ordinarias de los internos.

b) Las salidas de permiso y las salidas programadas, de acuerdo con las indicaciones de la autoridad sanitaria.

c) Los internos clasificados en tercer grado o que tengan aplicado el régimen de flexibilidad y se hallen destinados en centros de inserción social, secciones abiertas o centros ordinarios, podrán seguir saliendo para la realización de las actividades expresamente relacionadas en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, adoptándose los protocolos establecidos cuando regresen al centro penitenciario. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

d) Los traslados de los internos cuando sean solicitados por las autoridades judiciales, los traslados por razones sanitarias y aquellos que por circunstancias regimentales o tratamentales se requieran, según sean las indicaciones sanitarias que,en cada caso y momento, se vayan adoptando.

e) Las actividades educativas, formativas, terapéuticas, deportivas, culturales y religiosas en el interior de los centros penitenciarios, en función de la situación de estos y de las medidas que se puedan ir adoptando por las autoridades competentes en la materia.

Las actuaciones y actividades anteriormente citadas podrán revertirse si la situación epidemiológica así lo aconseja, de forma global o individualizada para uno o varios centros penitenciarios y la actual situación normativa y de hecho hace decaer los argumentos del apelante pues hay por qué estimar que entre las medidas sean o haya significa acceso no cuente la administración y singularmente en el centro donde se pueda encontrar privado de libertad de los daños y los recursos suficientes para minimizar a niveles de razonables los efectos de la pandemia, el sin que se denuncian y constate en la causa que le afectan y una paralización derivada de los efectos son de la misma.

Y a cuanto hemos venido diciendo no se oponen singulares alegatos o argumentos del recurso que ahora tratamos referido a la influencia de la situación de estado de alarma y emergencia sanitaria provocada por la pandemia del coronavirus COVID-19 .

Pues bien al respecto, y para dar respuesta a este alegato, hemos indicar que efectivamente ni siquiera se señala en el recurso que se encuentre en el apelante en uno de los módulos afectados o singulares carencias que refiere en orden a la insuficiencia de elementos personales puestos al alcance de los internos o que no se respete en mínimas medidas de prevención elementos no acreditadas en modo alguno. No se ha puesto en conocimiento del juzgado ni la carencia de medios que se dice en el escrito ni que en el centro penitenciario no se estén adoptando medidas preventivas que se adoptan en otros centros y que pueda razonablemente considerarse suficientes a la vista de su implementación o resultado.

Con independencia de ese argumento debemos poner de manifiesto que no se puede compartir que no se hayan adoptado por parte de los centros penitenciarios protocolos o medidas alguna de prevención pues ya las propias manifestaciones del recurso , en la medida en que refieren la restricción en las entradas y salidas de las comunicaciones, de vis a vis ,significan y patentiza que se han acordado medidas que el propio recurrente que quiere negar cuando también han sido publicadas y publicitadas normativas y circulares que se refieren a las mismas.

Hay que señalar que, en línea de principio, y por sí misma la existencia de una situación excepcional y de emergencia sanitaria que por la pandemia de coronavirus a todos afecta no debe comportar, ni está comportando necesariamente la modificación de una medida de prisión provisional cuando se siguen manteniendo sus presupuestos; y ello por cuanto no hay elementos que permitan dudar de que se estén adoptando las medidas dentro de la prisión, medidas para, razonablemente, contener la expansión de la pandemia y en su caso proceder al tratamiento de quienes se vean afectados por el coronavirus de COVID-19. No cabe dudar en línea de principio que la administración penitenciaria esté poniendo todos los medios a su alcance para esta circunstancia.

Cierto que ello no ha impedido, y las fuentes abiertas públicas y oficiales, incluso del propio Departamento de justicia ponen de manifiesto determinados datos que efectivamente constatan que a pesar de sus esfuerzos ingentes los riesgos dentro del ámbito penitenciario no se han podido eliminar del todo y así es de ver en fuentes abiertas oficiales y públicas mencionadas que ponen de manifiesto contagios en distintos centros penitenciarios de reclusos en los mismos como de funcionarios que se han visto afectados por la infección del coronavirus .

Pero tampoco se puede obviar que aunque los recursos ordinarios a disposición del ámbito penitenciario en una prisión se vean sometidos a situación de estrés en orden a su suficiencia para hacer frente óptimamente a todos los casos que deriven como casos de contagio, o de patologías graves ,o situaciones médicas comprometidas, en lo individual o en grupo, es razonable pensar que por ello mismo, los recursos y medidas especiales de la administración que puede adoptar , y en particular los recursos hospitalarios y sanitarios específicos que en estos momentos se encuentran activados , como anuncian las fuentes públicas abiertas ,entre ellos las enfermerías de los centros, el hospital penitenciario, unitat hospitalària COVID-19 del mòdul 4 de Quatre Camins; , a la unitat hospitalària COVID-19 de Brians 2; , a la infermeria de dones de Brians 1, o la Unitat Hospitalària Psiquiàtrica Penitenciària de Brians ; infermeria del Centre Penitenciari Lledoners(Sant Joan de Vilatorrada) son recursos singularmente dedicados más allá de las tareas habituales de los ordinarios, adoptados en el seno de las prisiones y concentren sus esfuerzos eficazmente, en lo razonable, en las consecuencias inmediatas de esta pandemia amén de acciones internas de realización Penitenciària de derivación de personas privadas de libertad que no pueden ser clasificadas en tercer grado o ser objeto de aplicación del art. 86.4 del código penal que presentando especial vulnerabilidad tan sido el trasladados en medidas detención individualizadas alguna de estas unidades. E.

No olvidamos que esta situación también ha tenido otros reflejos como y se han producido , entre otros, elementos tales como pronunciamientos como el de la Alta comisionada de las naciones unidas para los derechos humanos, Alejandra, o la publicación por la IASC de la guía relativa a la situación del covid y las personas privadas de libertad o las guías de la OMS,o la Declaración de principios relativos al trato de las personas privadas de libertad en el contexto de la pandemia de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) CPT/Inf(2020)13 publicada el 20 de marzo de 2020 del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) o la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que ya adopta medidas contrariamente a lo que señala el apelante, por el que se declara el estado de alarma, o el Sindic , , entre otros incluso una comunicación del Presidente del TSJ Cat considera una acción efectiva que pudiera paliar los efectos de la pandemia la revisión de alguna de las decisiones de prisión principalmente de prisión provisional y las de corta duración en la medida en que puedan sustituirse por otras del mismo efecto y que no impliquen ingreso en prisión siendo en todo caso claro está como señala, decisiones jurisdiccionales .

Lo que acaso pueda ser valorado en situaciones de bajo riesgo a neutralizar -de los legalmente previstos como justificadores de la prisión provisional- o en casos de penas de cumplimiento de corta duración, y/o en unión de las singulares circunstancias de cada caso, sean personales- especial vulnerabilidad acreditada- o del entorno penitenciario que concurran, lo que exige una valoración muy individualizada y caso a caso en el momento actual, valoración muy individualizada que creemos haber hecho ampliamente en este caso, ponderando un riesgo que consideramos relevante en los términos dichos y respecto del que no apreciamos por su intensidad y por las circunstancias expuestas,que contemos con otras medidas que puedan sustituir la adoptada con el mismo efecto.

Es por ello que respecto de la pendencia de la emergencia sanitaria la sala viene indicando que el solo hecho de la existencia de la pandemia no puede determinar necesariamente y por sí solo una reconsideración de la medida hasta ahora adoptada , más en un caso como el de este apelante ,en un supuesto de participación indiciaria y colectiva a través de la organización criminal, en un delito grave atendida las características y alcance ya señalados atendida la gravedad de los hechos y las penas asociadas y los indicios , el momento en que se dicta esta resolución en relación a la investigación y demás factores personales y circunstanciales ya considerados y razonados de los que hemos inferido un riesgo de fuga o ilocalización en los términos dichos relevante y nada desdeñable en este momento como ya hemos ponderado.

No es el caso de este apelante, ni es un caso de bajo riesgo de fuga o ilocalización en este momento, ni más allá de referir esta situación de contexto, nada se indica ni acredita en el recurso respecto de este apelante como elemento concreto que la Sala pudiera considerar como una situación persona, específica ,individual ,suficientemente acreditada o valorada- incluso médico legalmente o desde el centro penitenciario -de una personal, singular, acreditada y especial vulnerabilidad que determinase la incidencia patología que ostentara el ahora recurrente y la vulnerabilidad de la misma para con la situación de emergencia sanitaria, del cual pudiera extraerse que los medios y recursos sanitopenitenciarios a su disposición pudieran resultar insuficientes- especialmente si así se acredita por el centro penitenciairo- en orden a la posibilidad de un incremento singular en el riesgo de contraer la enfermedad del Covid, que haga patente y notorio o razonable pensar que no permita a la Administración penito-sanitaria adoptar las medidas adecuadas frente a dicha situación individualizada , o que se traduzca en términos de disminución del riesgo de fuga o ilocalización ya valorado ,y por ende que afectando al de proporcionalidad y necesidad de la medida ,aconsejara modificarla. Nada de ello concurre en este caso.

ULTIMO.-

(&15)Como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordAba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica. Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto , el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por Joaquín contra el Auto con fecha 2.6.2020 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el previo Auto de 23.5..2020 en el que se dispone la prisión provisional comunicada y sin fianza de Joaquín .que se confirma. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.