Auto Penal Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 237/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00284/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0309700
ROLLO: APELACION AUTOS 0000237 /2011-J.A.
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS URGENTES/JUICIO RAPIDO 0000059 /2010
RECURRENTE: Cesar
Procurador/a: INMACULADA TORRES RUIZ
Letrado/a: JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ
RECURRIDO/A: David , Doroteo
Procurador/a:
Letrado/a: JOSE FRANCISCO GONZALEZ LOPEZ
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
Magistrados
AUTO Nº 284/2011
En la Ciudad de Murcia, a nueve de mayo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 7 de febrero de 2011 el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia acordó en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido Nº 59/2010 desestimar la petición efectuada por la Acusación Particular de D. Cesar y no incluir los delitos de detención ilegal y contra la integridad moral en el auto de apertura de juicio oral.

Contra el auto de 7 de febrero de 2011 se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular de D. Cesar .

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 237/2011 (el 4 de mayo de 2011), señalándose el día 9 de mayo de 2011 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante, después de precisar los extremos que son de su interés, que la apreciación de los hechos denunciados, al margen de los delitos que se reconocen por el Juzgado de Instrucción, justificarían los presuntos delitos de detención ilegal y contra la integridad moral, y pasa a referir aquellos datos que ampararían su pretensión, incluida cita jurisprudencial relativa al presunto delito de detención ilegal, por lo que interesa que se estime la concurrencia de indicios racionales de comisión de un delito de detención ilegal cualificado de secuestro, en concurso real con otros delitos, y, en consecuencia, se declare la nulidad del auto de apertura del juicio oral y se ordene la continuación de la causa por el trámite de las Diligencias Previas en averiguación de los delitos de detención ilegal, amenazas y trato degradante.

La Defensa de los dos imputados Doroteo y David , en escrito registrado el 24 de febrero de 2011, impugna el recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 1 de abril de 2011 señala que no se aprecia el delito de detención ilegal, y el de trato degradante cabe considerarlo absorbido en las amenazas.

Fundamentos

PRIMERO: El auto recurrido da respuesta al previo auto de esta misma Sección Tercera de 4 de enero de 2011, que acordaba que por el Instructor se motivara la exclusión de ciertos delitos del auto de apertura del juicio oral en su momento dictado.

La situación jurídico-procesal no cabe escindirla en este caso de la tramitación efectiva del presente procedimiento, que iniciado con la detención de dos personas el 23 de febrero de 2010, se encuentra sin concluir a la fecha actual, lo que resulta una contradicción relevante en lo que resulta ser un procedimiento de Diligencias Urgentes de Juicio Rápido.

En cuanto a la eventual calificación que en su momento pudo dar el atestado policial, así como la catalogación del atestado policial como 'juicio rápido por delito con detenido', la misma en modo alguno sustrae al Juzgado de Instrucción su competencia y función de calificación jurídica y de adecuación de las actuaciones al procedimiento que el Instructor aprecie justificado, practicándose las diligencias indispensables y necesarias para el efectivo cumplimiento de lo que es una instrucción judicial, dirigida al eficaz esclarecimiento de los hechos denunciados y su eventual atribución a persona concreta.

En este caso, el trámite seguido sólo está justificado para los presuntos delitos cuya pena no supere los cinco años de prisión, amén del resto de presupuestos contemplados en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una errónea o desacertada calificación jurídica inicial puede generar un evidente perjuicio, que no sólo se extiende a la tramitación iniciada y después seguida, sino que puede tener consecuencias singularmente graves y distorsionadoras del sistema procesal, originando tramitaciones y enjuiciamientos fallidos o que entrañen una retroacción de las actuaciones a un momento anterior obligado.

En primer lugar procede indicar que la declaración del denunciante ante la Guardia Civil es de una inconcreción manifiesta en cuanto a extremos relevantes (los relacionados con las condiciones de su introducción al vehículo, su traslado, el tiempo en que estuvo dentro del vehículo, dónde y cómo llegó el socio holandés, cómo se desarrolló ese encuentro, dónde se encontraba situado dentro del vehículo, y los acontecimientos posteriores hasta que llegó la Guardia Civil y dónde se encontraba el denunciante al llegar los agentes), y esas graves limitaciones no se han visto salvadas o subsanadas en la declaración ante el Juzgado.

Esa imprecisión tiene una directa proyección no sólo en la tipificación penal nominal, sino en la específica aplicación de un tipo u otro, con efecto inmediato en la pena.

Es manifiesto que los extremos relatados por la Acusación Particular en sus escritos desbordan el contenido de lo reflejado en el atestado policial y en la declaración documentada del denunciante ante el Juzgado, y que tampoco se ajustan al testimonio de particulares remitido, pero que al mismo tiempo no ha sido corregido o explicado, lo que lleva a una paradoja: se está justificando presuntamente un delito de detención ilegal con un 'texto' que no se corresponde en su descripción literal con lo manifestado por el denunciante, no existiendo ningún otro dato que permita aclarar lo sucedido en el testimonio de particulares remitido.

Frente a esa realidad, sólo se suscita la controversia jurídica, con relación básicamente al delito de detención ilegal, que es el que distorsiona el procedimiento seguido, por cuanto invalida la tramitación como diligencias urgentes de juicio rápido, y esa controversia, además, atiende a citas jurisprudenciales de muy distinto perfil, algo anticuadas algunas, y que han facilitado que el recurrente alegue otras más actuales de signo contrario.

Por lo tanto, se ha creado una artificiosa actuación jurídico-procesal, cuya resolución no procede en términos de meras citas jurisprudenciales, sino de fijación indiciaria de los hechos presuntamente sucedidos, y ello, en el momento actual, sólo cabe realizarlo estimando el recurso de apelación en los términos de declaración de nulidad del auto de apertura del juicio oral y de transformación a diligencias previas, con práctica de aquellas diligencias de instrucción que fijen con la inexcusable precisión los hechos supuestamente acaecidos que fueron denunciados (y sólo ellos) y la presunta intervención en los mismos de los dos imputados, sin que esta decisión implique apreciación de indicios de comisión de un presunto delito o de otro, en los términos interesados por el recurrente, sino meramente la exigencia de que la instrucción judicial cumpla su objetivo y función, por una parte, y de declaración de inadecuación del trámite procesal seguido a la previsión legal establecida (que veda el trámite del juicio rápido a hechos como los denunciados), por otra.



SEGUNDO: En todo caso, la Sala, sin ánimo de mayor polémica, procede a recordar dos sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que pueden facilitar la comprensión y resolución de la cuestión suscitada, señalar los criterios jurídicos de análisis, y la exigencia de aclarar extremos que resultan ineludibles para perfilar indiciariamente un delito u otro.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2010 (Pte. Giménez García) se planteaba los distintos supuestos en que la dinámica comisiva de un comportamiento delictivo requiere la inmovilización/limitación de la víctima, en los términos siguientes: III. La situación de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad ambulatoria, se ha presentado con frecuencia en esta Sala, y al respecto pueden establecerse tres supuestos: 1- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2- Una detención ilegal, arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/ instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de Mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción solo por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o en su caso de agresión sexual, y dentro de él ya quedaría incluida la detención.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito'.... el término bastante tiempo es indeterminado.... ', y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras.

Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada.

Como exponente de las tres situaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1289/1998 ; 948/2001; 8 Octubre 2002 ; 1365/2002 ; 178/2003 ; 372/2003 ; 501/2004 ; 362/2004 ; 590/2004 ; 845/2004 ; 882/2009 ; 372/2010 y 1057/2010 .

En todo caso, y como recuerda la STS 447/2002 , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del art. 8-3º C penal , habrá de estarse a la tesis más favorable al reo.

IV. De acuerdo con la doctrina expuesta ni toda privación de libertad debe quedar absorbida dentro del robo con violencia o intimidación, ni la detención debe mantener siempre su substantividad y autonomía, como ya se ha dicho, debe analizarse cada caso concreto para verificar si la inmovilización de la víctima con privación de la libertad ambulatoria, que por definición siempre existe en un robo violento o intimidatorio, por ser medio necesario e imprescindible para el acto depredatorio, dada su entidad debe quedar integrado en el robo al tratarse de una privación episódica, o por el contrario, por su exceso temporal debe mantener una cierta autonomía, vía concurso ideal, o una total autonomía y desproporción en cuyo caso estaríamos en el ataque a dos bienes jurídicos diferentes, -propiedad y libertad personal- en cuyo caso estaríamos en un concurso real.

De esa doctrina cabe obtener dos criterios esenciales, por una parte debe atenderse al caso concreto (lo que en este supuesto no se ha precisado y aclarado debidamente), y, por otra, el tiempo de limitación/ privación de libertad no constituye un criterio inequívoco, sino que debe compatibilizarse con lo anterior.

Es por ello que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010 (Pte. Jorge Barreiro), analizando un episodio que sólo duró unos treinta minutos, utilizándose para ello un vehículo en parte de ese interregno, considera justificada la condena por delito de detención ilegal. Dice así la sentencia: 2. Según la doctrina de esta Sala, el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad. Su forma comisiva aparece configurada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -'encierro'- o se le impide moverse en un espacio abierto -'detención'- ( SSTS 79/2009, de 2-2 ; 841/2009, de 16-7 ; y 923/2009, de 1-10 ). En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar, en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro, deteniéndola. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial, lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie ( SSTS 610/2001, de 10-4 ; y 13/2009, de 20-1 ).

También se ha dicho por esta Sala que se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( SSTS 79/2009, de 10-2 ; 812/2007, de 8-10 ; y 841/2009, de 16-7 ). De modo que se excluyen las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución ( STS 13/2009, de 20-1 ).

Y en cuanto al deslinde del delito de detención ilegal con respecto al de coacciones, esta Sala ha afirmado que el delito de detención ilegal es especial con respecto al genérico de coacciones, pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos - objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración. Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, la libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal ( STS 123/2009, de 3-2 ). Es precisamente la concreción del ataque a la libre determinación de la ubicación espacial del individuo lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie ( STS 610/2001, de 10-4 ; y 13/2009, de 20-1 ).

Señalando a continuación: (...) dejando al margen la cuestión de si el mero traslado en el coche integra ya de por sí un encierro, lo cierto es que sí ha de incardinarse tal comportamiento dentro del verbo 'detener', que se prevé en el tipo penal del art. 163.1 como actuación alternativa. Porque, tal como tiene reiterado esta Sala, si 'encerrar' supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, 'detener' en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad ( STS 923/2009, de 1-10 ). De modo que el delito puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase ( SSTS núm. 465/94, de 1-3 ; y 123/2009, de 3-2 ).

Y ello es lo que sucede en el presente caso, por cuanto el acusado privó a (...) de la libertad de movimientos cuando la retiró mediante engaños del centro (...) donde se hallaba ubicada (...) y estuvo callejeando con ella en el vehículo durante media hora. Por consiguiente, es claro que, al trasladar a (...) de un lugar para otro en el interior del coche, fuera del entorno donde tenía que estar y sin que la (...) tuviera la posibilidad de abandonar el coche para regresar al (...), incurrió en el delito de detención ilegal, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

En efecto, privó a (...) de la libertad ambulatoria (elemento objetivo del delito), y ejecutó la conducta con conocimiento y voluntad de que estaba menoscabando su libertad (dolo delictivo). Sin que tenga relevancia en este caso cuál fuera el fin último con que actuó, ya que no se ha conocido realmente, y además el móvil no tiene trascendencia en este caso al no requerir el tipo penal ningún elemento subjetivo del injusto.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar contra el auto de fecha 7 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido Nº 59/2010, Rollo de Apelación Nº 237/2011, revocando dicha resolución, anulándola y dejándola sin efecto, y acordando la transformación del presente procedimiento a diligencias previas para que se practiquen por parte del Instructor, con libertad de criterio, aquellas diligencias de instrucción que fijen con la inexcusable precisión los hechos supuestamente acaecidos que fueron denunciados (y sólo ellos) y la presunta intervención en los mismos de los dos imputados.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.