Auto Penal Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 213/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00286/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0248446
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000213 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003357 /2013
RECURRENTE: Andrés , ACCESO DIRECTO INTERNET S.L. , ACORO FLORISTAS, S.L.
Procurador/a: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ ,
DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ
Abogado/a: JUAN PEDRO CANTERO CAMPILLO, JUAN PEDRO CANTERO CAMPILLO , JUAN
PEDRO CANTERO CAMPILLO
RECURRIDO/A: Edmundo , Hilario , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: PAULA BERNABE NIETO, JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ ,
Abogado/a: ANA BELEN RUIPEREZ MARTIN, FRANCISCO CALMACHE ALCARAZ ,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 213/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3357/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MURCIA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 286/2017
En la Ciudad de Murcia, a 10 de abril de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Andrés , Acceso Directo Internet S.l. y Acoro Floristas, S.L. contra el Auto
de fecha 1 de septiembre de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº8 de Murcia en las diligencias
antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 15 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución recurrida acordó el sobreseimiento provisional de la misma y archivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1 de la LECRim .

Argumenta el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución apelada que, 'De la prueba existente no se deriva la realidad de los varios delitos denunciados (estafa, alzamiento, espionaje, etc). Se aprecia que el principal denunciado, Hilario , fue despedido de la empresa del denunciante ACCESO DIRECTO como experto informático, y que se vendió la empresa al citado en fecha 14-9-12, debiendo hacerse una compensación de la cantidad por despido, a restar de los 30.000 euros pactados como precio. Según las declaraciones recabadas, el denunciante tenía intención de vender la empresa, siendo finalmente Hilario el comprador, de lo que para nada se deduce un plan previo de engaño, existiendo eso sí un impago de la cantidad pactada, cuestión eminentemente civil. Por otra parte, el fabricante Sage Eurowin precisaba de alguien autorizado como era Hilario , de manera que al ser despedido la empresa del denunciante perdió la cartera de clientes, no existiendo exclusiva en la comercialización en la zona de Murcia, según dijo la testigo Joaquina . Respecto de la apropiación, según el denunciante producida desde 2009, escasa prueba se ha aportado y la aportada determina que sí existieron devoluciones de material y del dinero; no existe un estudio serio contable al respecto. Por último y en cuanto al alzamiento de la esposa del denunciado, no se advierte una intencionalidad más allá de un hábito empresarial extendido.

Tampoco se aprecia plan establecido en cuanto al Sr. Edmundo , que realmente no llegó a negociar directamente ya que según dijo Vicente lo hizo a través de el.' Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación que fundamenta básicamente en que de la documentación aportada junto con la querella y de las distintas pruebas practicadas en fase de instrucción, se infieren claros indicios de criminalidad por parte de los querellados.

Que no se trata de una cuestión meramente civil, ya que el querellado Hilario urdió un plan en contra del querellante Andrés .

Que con respecto a la apropiación indebida, no existe escasez de prueba sino que se ha aportado abundante documentación y han sido puestas de manifiesto por la testigo doña Maite .

Que la conducta de la esposa del querellado señor Hilario , Clemencia es constitutiva de un delito de alzamiento y no sólo como afirma el juez de instancia 'un hábito empresarial extendido'.

Que por otro lado, la instrucción no puede considerarse concluida ya que sigue habiendo pruebas fundamentales y que no han sido practicadas hasta el momento entre ellas, el registro de la vivienda de don Hilario , que fue denegada y que sin duda habría dado luz a este asunto así como la prueba admitida por Auto de fecha 17 de julio de 2.013, consistente en librar el mandamiento interesado por Policía Judicial dirigido a la operadora telefónica Vodafone España s.a.U, en relación a la I:P NUM000 para que facilite titular que se encontraba conectada a la IP indicada en fecha 22 de octubre de 2.012 a las 13:17:53 horas, que a día de hoy sigue sin practicarse.

Por ello terminaba solicitando que se estime el recurso, dictando Auto por el que se determine la continuación de la tramitación de la presente instrucción, acordando la práctica de los medios de prueba solicitados y que siguen pendientes de práctica, puesto que en otro caso se estaría generando indefensión.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de los querellados Edmundo y de Hilario impugnaron el recurso interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La STC 176/2006 de 5 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues 'el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa (SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 ; 21/2005 , de 1 de febrero).

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.



TERCERO. Son cuatro los delitos objeto de imputación por el querellante a los querellados, delito de estafa, espionaje industrial, administración desleal y alzamiento de bienes, artículos 250 , 278 , 295 y 257.1.2º del Código Penal .

En relación con el delito de estafa, el artículo 248.1 del Código Penal dispone que: ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ', siendo interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (Pte. Granados Pérez) en los siguientes términos: ' El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. (...).' En la relación circunstanciada de los hechos contenida en la querella, se concreta en que al haber sido el querellado administrador de hecho de la empresa y la persona que realizaba el contacto con la gran mayoría de clientes, tras su salida de la empresa en el verano de 2.012, acordaron la venta del negocio de Acceso Directo Internet S.l. mediante contrato de fecha 14 de septiembre de 2.012, por un precio de 30.000 euros más unos vencimientos de pago que se inventariaron y firmaron y que atendería el comprador. Que pese a lo convenido, el querellado no ha abonado ni un solo euro pactado y sin embargo si ha hecho uso de la contraprestación del contrato, es decir ha hecho suyos los clientes de la empresa. Que el plan urdido por el querellado Hilario fue simular un contrato para hacerse con el control de la empresa y su clientela.

Que en apoyo de lo anterior se encontraría el dato de que ese verano el querellante estuvo negociando la venta de la empresa con Vicente , si bien avanzadas las negociaciones éste le dijo que quien estaba interesado era el también querellado Edmundo , a través de la empresa SENSEI, con el mismo objeto social que Acceso Directo.

Que por ello facilitó información de clientela, contratos, facturación a aquellos para finalmente autoexcluirse de la puja porque envió un contrato con cláusulas distintas de las negociadas, interesándose en ese momento por la compra el querellado Hilario . Que en esas semanas de negociación, Hilario se alió con el señor Edmundo para hacerse con la empresa Acceso Directo y toda su base de datos, engañando al querellante con un contrato simulado y a partir de ahí pactaron que Hilario pasaría a trabajar para la empresa del Sr. Edmundo , SENSAI.

Del examen de la documental aportada con la querella en relación con los hechos detallados, consistentes básicamente en el contrato suscrito, requerimientos de pago, y documentación acreditativa de que el querellado Hilario habría pasado a desempeñar su labor para la empresa SENSEI, documentos 1,2,3 y 4, confrontada con lo declarado por el querellado como investigado, así como los testigos legal representante de Sage Eurowing, Federico , folio 357, Justino , Legal representante de 'Acens Technologies S.A..', ( folio 399) y documental aportada por el mismo, L. Representante de Valmar Sistemas Informáticos S.L.U, Roman , folio 596 y principalmente lo declarado por la testigo Joaquina , comercial de Sage Eurowin que negoció los contratos de distribución, folios 622 y 678 de la causa, no podemos concluir que existan indicios de que por parte de los querellados Hilario y Edmundo , se hubiese desplegado una actuación engañosa concertada previa, precedente o coetánea al momento del otorgamiento del negocio jurídico que haya sido causa del desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo.

El querellado Hilario en su declaración como imputado, ahora investigado, afirmó que no se interesó por la compra de la empresa, sino que el querellante se la quiso 'encasquetar' porque no podía venderla y en pago parcial de la indemnización por el despido con el compromiso de que si no podía atender a los pagos resolverían el contrato.

Que él no pagó nada y que tampoco le pagó a él el querellante su finiquito ni dos nóminas, y que en todo caso no se llevó el fondo de comercio ni la clientela de Acceso Directo cuando comenzó a trabajar con Sensai, sino que se vinieron a esta empresa ya que acceso directo no tenía técnicos.

Consta, porque así lo aportó el querellado en el acto de su declaración, documento que envió por burofax no retirado por el querellante de fecha 20 de septiembre de 2.012, por el que Hilario le manifestaba su voluntad de resolver el contrato, folios 467,468 y 469 de la causa.

También consta la carta de despido y documento de liquidación de finiquito rubricado por el querellado en el que declara haber recibido la cantidad que se consigna en el mismo, folio 466 aunque manifieste que no le abonó la indemnización.

Pues bien, más allá de todo esto y de las vicisitudes del despido, de las causas de éste, así como de si la resolución que intentó el querellado Hilario se encuentra correctamente realizada y tiene amparo legal, o por el contrario se encuentra vinculado por el contrato suscrito, lo cierto es que no aprecia esta Sala elementos que acrediten en el engaño previo, o que aquel contrato se suscribiese con la voluntad de conseguir un desplazamiento patrimonial, y que estemos en presencia de lo que se ha venido a denominar 'negocios jurídicos criminalizados', sino que entiende estas alzada del examen de la prueba practicada que por razones que desconocemos, el negocio que en un primero momento se advirtió como provechoso por el señor Edmundo y posteriormente por el querellado Hilario , por motivos que no resultan del todo acreditados, pero que podrían ser el coste económico, o de oportunidad de negocio, se desechó, optando el primero por contratar el día 24 de septiembre de 2.012, como autónomo dependiente al segundo en cuanto técnico autorizado de Eurowin y New Bussines, folios 471 a 473 de la causa.

Pero es que además y principalmente, y aun cuando diésemos por existente ese engaño, plan o maquinación engañosa por parte de los querellados, de ninguna forma fue causa del desplazamiento patrimonial alegado que se circunscribe por el querellante al fondo de comercio clientela de la empresa Acceso Directo, puesto que de los equipos informáticos, que eran también objeto del mismo, nada se dice en la querella, por cuanto que según se desprende de las testificales reseñadas más arriba, los contratos de distribución de renovación anual, no son de exclusiva y concreto el de Acceso Directo no lo era, que si Acceso Directo despidió a Hilario que era el único técnico certificado de la empresa, la empresa no podía dar ese servicio.

Especialmente relevante es la testifical de la comercial de Sage Eurowin quien si bien en la primera declaración prestada afirmó que Hilario compró la cartera de clientes de Acceso Directo, adjuntando mail que le remitió el querellado Hilario con la copia del contrato de compraventa, folio 624 de la causa, lo que en parte es reconocido por el querellado, en la segunda declaración testifical que presta, se adjuntó un pliego de preguntas que el juez a quo deseaba que se le formulasen al practicarse aquella por exhorto, y de las que resultó con total nitidez que la empresa Eurowin puede cambiar de forma unilateral los clientes de un distribuidor a otro y que aproximadamente en agosto o septiembre de 2.012 Acceso Directo dejó de prestar servicio a sus clientes y fueron ellos los que decidieron recolocarles y que aún cuando Hilario no hubiese mandado el correo citado o bien hubiesen asumido ellos el trabajo directamente o se lo hubiesen dado a otro distribuidor, siempre a elección del cliente.

Además de lo anterior, el querellado señor Edmundo en su declaración como imputado, además de manifestar desconocer hasta que se le dio traslado de la querella del contrato suscrito por el otro querellado, aportó un correo electrónico donde Eurowin le remitía listado de clientes de Acceso Directo, folios 477 a 481.

Todo lo anterior apunta a que tal y como argumenta el juez de instancia, existe un litigio entre las partes por cuenta de la validez o no de dicho contrato, y si el querellante considera que el mismo es válido y que además se le han ocasionado unos perjuicios, podrá siempre reclamar su cumplimiento ante la jurisdicción civil, o ejercitar las acciones que le correspondan ante el juzgado de lo mercantil, e incluso solicitar indemnización de daños y perjuicios previa su acreditación, pero en ningún caso el contrato suscrito fue causa del desplazamiento patrimonial ni ardid para aquel, y menos aún resulta acreditada la participación del querellado Edmundo en su conclusión, ya que el testigo Vicente que fue la persona que cita el querellante como aquel que inició las negociaciones para adquirir la empresa declaró como testigo indicando que nunca intervino Hilario , sino únicamente el señor Edmundo .



CUARTO. En cuanto al delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal citado en la querella, indica el querellante que el querellado Hilario , además de dar soporte informático a los clientes, realizaba las tareas de administración frente a los clientes, cobros, facturación,..

Que la salida de la empresa del querellado se debió a desavenencias entre el querellante y el querellado por haber detectado aquel irregularidades en la contabilidad, ya que la contabilidad que llevaba el querellado no se ajustaba a los ingresos reales de la empresa, y que hubo clientes a los que se le prestaban servicios cuyos pagos no aparecen en la contabilidad. Que es difícil saber la magnitud de dichas irregularidades contables, si bien hay constancia documental de alguna de ellas desde el año 2.009 hasta su salida de la empresa. Que la mayor parte de éstas son haber prestado servicios o vendido productos a clientes y no consta el ingreso de su importe en la cuenta de la empresa, habiéndose quedado el querellado para sí con el dinero, y en otras ocasiones en pagar servicios o productos por parte de Acceso Directo para uso privado y personal del señor Hilario , adjuntando a tal fin documentos nº 13 a 16 de la querella.

Con respecto a este delito indica el recurrente que vendría indiciariamente acreditado con dicha documental y la testifical de Maite .

Pues bien examinados los hechos expuestos, así como la documental acompañada a la querella, declaración de los querellados y lo relatado por la testigo referenciada anteriormente, se desprende que el querellado no reconoce haber efectuado labor de administración alguna, que tal y como declaró la testigo Maite , la misma era la contable en exclusiva de Acceso Directo y que además la empresa tenía una asesoría, FIMER, que supervisaba la contabilidad.

El testigo Jesús , trabajador con el mismo trabajo de operador que el querellado Hilario , declaró que éste no le consta que Hilario realizase tareas de gestión con clientes o temas de facturación, 'que para eso estaba Andrés o la contable' Con respecto a aquellas cantidades que indebidamente al parecer no ingresó en la cuenta de la entidad Acceso Directo el querellado, resulta que no existe prueba alguna ya que la documental únicamente acredita que se emitieron unas facturas por unos servicios, tales como compra de ordenadores u otros y posteriormente facturas de abono, que bien podrían deberse a devolución de dichos artículos, como declaró el legal representante de Construcciones Espin y Romera S.L., folio 594 de la causa, quien afirmó que adquirieron dos ordenadores pero que fueron devueltos en relación con los documentos que obran a los folios 202 a 205 de la causa.

Difícil explicación tiene que no hayan sido advertidas dichas irregularidades tratándose de facturas que datan del año 2.009 en adelante, y contabilizadas, por la contable y la empresa encargada de supervisar, uniéndose al procedimiento únicamente aquella documental que se consideró conveniente, pero en todo caso de forma parcial y que en modo alguno refleja el estado contable integral de la empresa, sin que se haya practicado una pericial contable que pueda sustentar las alegaciones efectuadas.

Nada contradice que dichos artículos se puedan encontrar en la empresa, y en cuanto a los servicios que presuntamente abonó la empresa para interés particular del querellado señor Hilario y que entendemos circunscritos a la factura de la empresa CostelFrio S.L., documentos 196 a 199 de la causa, o a una cámara digital, folios 210 a 213 igualmente son del año 2.009 y consta efectivamente una factura de abono por el importe de los servicios prestados por importe de 243,60 euros, pero se desconoce si finalmente dicha factura la soportó la empresa ya que no disponemos de la contabilidad de la misma o si el artículo fue devuelto.

En el mismo sentido en cuanto a las facturas de Distrimur y las dos compras de Hardware del año 2010, (documento nº 14), siendo así que por lo demás se propuso por el apelante la declaración testifical del legal representante de Distrimur y otros, que fue desestimada por el juez a quo y consentida por la parte que no recurrió, por lo que desconocemos qué ocurrió con dicha impresora.

En cuanto a los albaranes que se dicen bloqueados y no facturables, en los mismos se consigna que se pagarán a la vista y en ellos se recoge un número de cuenta de forma parcial, por lo que no nos consta que no hayan sido abonados dichos servicios.

En el mismo sentido en cuanto a los documentos que se aportan como documentos nº 15 y 16.

Si se afirma que el querellado catalogaba como no facturables unos albaranes que si obran, ¿la contable no lo advirtió?, ¿obedecía aquello quizá a política comercial de la empresa, o gratificaciones por fidelización u otros, puesto que se indica en la documental acompañada que no se cobran servicios u horas del técnico que son facturables y que no se facturaban al cliente?. Pero es que además y pese a que en la querella se haga constar que el despido vino motivado por desavenencias como consecuencia de haber detectado dichas irregularidades contables, en la carta de despido se indica que el mismo obedece a causas objetivas, por una situación económica desfavorable, folio 462 de la causa.

También resulta llamativo que si se habían detectado irregularidades contables, que ahora se califican como de administración desleal, por el legal representante de la misma se acuerde su venta a la persona que precisamente ha desplegado tal ilícita actividad.

Es por ello que consideramos que no existen elementos para estimar que indiciariamente resulte acreditado el delito de administración desleal imputado, sin que por lo demás, con respecto al mismo se hayan propuesto diligencias nuevas que pudieran ser conducentes a dicho fin.



QUINTO . En cuanto al delito de espionaje industrial, se hace referencia en la querella al delito tipificado en el artículo 278 del Código Penal que castiga a, ' El que, para descubir un secreto de empresa se apodere por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197'.

Los hechos denunciados consisten en atribuir al querellado Hilario la inutilización de las web de la otra empresa del querellante Acoro Florista S.L, las webs, www.acorofloristas.es y www.solorosas.es. Que para ello, en un primer momento puso a su nombre los servidores DNS que alojan las referidas webs, así como los datos de licencia el programa de gestión Eurowin y en un segundo momento borra todos los datos de dichas páginas web y las copias de seguridad inutilizando las mismas y haciendo imposible el acceso.

Que incluso desde la ip NUM000 , esta ip accedió el día 22 de octubre de 2.012 a las 13:17:43 horas vía escritorio remoto al servidor de ACORO FLORISTAS S.L. sin autorización expresa suplantando la identidad de una empleada. Que esa misma tarde se detecta que se ha eliminado todos los datos del año fiscal de 2012.

Que la inutilización premeditada de las webs a través de las cuales desarrolla el negocio de ACORO FLORISTAS S.L. ha tenido consecuencias económicas catastróficas para dicha empresa.

Para justificar lo anterior aportan peritaje que adjuntan a la querella, documento nº 8 y documento nº 9 acta notarial otorgada por Acoro Floristas S.L., así como declaración testifical del legal representante de Valmar Sistemas Informátiacos SLU, que obra al folio 596 de la causa, que fue la persona que acudió a la empresa Acceso Directo a solucionar un problema en relación con Acoro Floristas porque el 'servidor estaba destrozado, las bases de datos estaban inutilizadas y se había borrado ficheros'.

En cuanto al cambio de nombre del contacto administrativo y técnico de los servidores de Acens Technologies S.A., dicho extremo es reconocido por el querellado, y no fue sino consecuencia del contrato suscrito, ya que adquiría la empresa en virtud del mismo, así se hace constar expresamente en el contrato de compraventa cláusula segunda, ' Dicha compra-venta comprenderá con el fondo de comercio o clientela, de forma exhaustiva: Servidores, dominios de internet...', por lo que ninguna ilicitud se aprecia en dicha actuación.

El documento nº 7 bis acompañado a la querella, folio 48 de la causa así lo acredita, ya que se pregunta por la comercial de Eurowins, Joaquina a Andrés , el querellante si le confirma que las facturas que tiene pendientes de pagar Acceso Directo las abonará Hilario con la nueva empresa, lo que no nos consta es lo que le contestó el querellante.

En el mismo sentido el documento que obra al folio 400 de la causa.

Los demás hechos relatados, presuntamente si que podrían ser constitutivos de un delito de daños informáticos previsto y penado en el artículo 264 del Código Penal , que castiga a, 'El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave, borrase, dañase o deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesible datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave...'.

Con respecto a los indicios para atribuir al querellado su comisión, los mismos son escasos, mas esta Sala considera que es posible practicar nuevas diligencias instructoras que resultan de las ya practicadas, y que podrían aportar indicios más sólidos en orden a atribuir a una determinada persona su comisión y avanzar en la instrucción, como son interesar de la empresa Vodafone que remitan los datos de facturación del titular de la IP. NUM000 desde la que se realizó el acceso, ya que si disponen de dicha información tal y como hacen constar en su contestación al oficio remitido, folio 535 de la causa, y pudiera ser que aportara algún dato de interés para la causa.

Con respecto a la diligencia interesada de práctica de entrada y registro en el domicilio del querellado Hilario , esta Sala en Auto de fecha 17 de junio de 2.014 , Auto nº 439/2014 ya desestimó la práctica de dicha diligencia, por lo que a falta de nuevos elementos a tener en cuenta, no procede hacer pronunciamiento distinto sobre el particular.



SEXTO. Para finalizar y en cuanto delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal , la maniobra de ocultación u obstructora se atribuye al acta de capitulaciones matrimoniales otorgada por los querellados Hilario y su mujer Clemencia , de fecha 3 de octubre de 2.012, una vez recibido el día 26 de septiembre de 2.012 el requerimiento de pago del precio pactado, adjuntando documentos 17 y 18, notas simples donde consta que la querellada es propietaria única de una vivienda y una plaza de garaje en virtud de la adjudicación en liquidación de gananciales y documento nº 19, nota de localización negativa de bienes a nombre del querellado señor Hilario .

Tal y como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 , constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS.

1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

La Escritura de Capitulaciones Matrimoniales y Liquidación de Sociedad de Gananciales otorgada por los querellados ante la Notario Ana María Giménez Gómiz es de fecha 19 de septiembre de 2.012, según se desprende de la copia simple unida a la causa, folios 328 a 325 de la causa. La querellada afirmó en su declaración como investigada que así se lo exigió a su marido ya que el mismo comenzaba una actividad empresarial, en referencia a que comenzaba a trabajar como autónomo para la empresa Sensei. En el mismo sentido se pronunció el otro querellado.

Con independencia de que nos encontremos ante prácticas más o menos extendidas como argumenta el juez a quo , lo relevante es que no consta que la querellada haya dispuesto de dichos bienes, y en todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.317 del Código Civil , la modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros, por lo que quien resulte perjudicado por una modificación del régimen económico matrimonial no tendrá que demostrar otra cosa que el hecho del perjuicio y la fecha de la alteración, sin necesidad de tener que acudir a probar situaciones de fraude que, en todo caso tendrían corrección por las vías generales de la legislación civil, artículo 1111 del Código Civil , STS 853/2005 de 30 de junio .

SÉPTIMO. Se declaran las costas de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Andrés , Acceso Directo Internet S.l. y Acoro Floristas S.L contra el Auto de fecha 1 de septiembre de 2.016 y CONFIRMAR el sobreseimiento provisional en cuanto al delito de estafa, administración desleal y alzamiento de bienes y REVOCAR el acordado en cuanto a los posibles daños informáticos denunciados a fin de que por el juez instructor se acuerde las diligencias que estime conducentes en orden a su completa investigación.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.