Auto Penal Nº 286/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2021/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 286/2019

Fecha del auto: 24/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2021/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA (SECCION 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2021/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 286/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1012/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 8/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, por la que se condenaba a D. Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular; debiendo indemnizar en la cantidad de 79.630 euros a las sociedades Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., y en la cantidad de 389.995 euros a las sociedades Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LECrim .

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia D. Daniel bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. María del Pilar Arnaiz Granda, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base en el art 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

ii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 CP , en relación con el art 250.1 apartado 6ª del Código Penal -en la redacción vigente al tiempo de los hechos (equivalente al 5º del texto actual)- y con el art. 74 del CP .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L., y Energía Beco Sun S.L., que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. María Luisa Gallur Pardini, formularon escrito de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art 5.4 de la LOPJ , con base en el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Sostiene que en el presente procedimiento no existe prueba de cargo suficiente e inequívoca para entender cometidos los hechos declarados probados en la sentencia, sobre todo en el concreto particular en el que la sentencia afirma que el acusado destinó el dinero recibido de los compradores a fines diferentes del cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011).

C) Relatan los hechos probados, en esencia, que en fecha 8 de agosto de 2.007 Promoción Solar Gallega S.A., con C.I.F. A-70123989, representada por Guillermo , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Daniel , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica Unisol a realizar en el término municipal de Málaga, conectada a red de 100 KW. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano', estipulándose un plazo de ejecución no superior a nueve meses a contar desde el primer pago efectuado, ascendiendo el importe de la instalación a 648.000 euros, I.V.A. no incluido, habiéndose efectuado un primer pago por cuantía de 129.600 euros.

En fecha 10 de septiembre de 2.008, Promoción Solar Gallega S.A., con C.I.F. A-70123989, representada por Guillermo y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B- 92584291, representada por Daniel , en un anexo al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 convinieron un cambio de emplazamiento de la instalación a realizar en la provincia de Málaga, dentro de la finca denominada San Joaquín, a otra huerta de Unisol denominada Casabermeja 2, debiendo Unisol San Joaquín S.L., reintegrar a Promoción Solar Gallega S.A. en un plazo máximo de quince días la cantidad de 129.600 euros, más el I.V.A. correspondiente, y debiendo Promoción Solar Gallega S.A. entregar un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín S.L. por el mismo importe y en la misma fecha, y ello al objeto de dar fiel cumplimiento al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 y del que sería parte inseparable el anexo referido.

En escritura pública de modificación de contrato de compraventa de instalación solar de fecha 28 de octubre de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Pedro Real Gamundí, número de protocolo 933, Daniel , en nombre de Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And), con C.I.F. F-92771849, y de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Guillermo , en nombre de Promoción Solar Gallega S.A., con C.I.F. A- 70123989, dado que Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., no había dado cumplimiento a la ejecución de la instalación solar fotovoltaica en el plazo estipulado, en lo que atañe al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 lo modificaron en el sentido de que el plazo sería de tres meses a partir del depósito del aval ante la Junta de Andalucía, y que la instalación pactada estaría situada en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), en la finca Cerrillo del Branco, obligándose la promotora a facilitar a los usuarios copia del proyecto de Alcalá La Real y del certificado técnico de las obras realizadas hasta la fecha, y en lo que atañe al anexo de fecha 10 de septiembre de 2.008 lo modificaron en cuanto al lugar de ubicación de la instalación y en que no tendría efecto el reintegro de 129.600 euros más I.V.A., ni la correlativa entrega de aval bancario por igual importe, quedando por lo demás en vigor el resto de lo pactado en el contrato y anexo referidos, obligándose Unisol San Joaquín S.L., en garantía de lo pactado, a formalizar en el plazo de siete días un aval bancario a favor de Promoción Solar Gallega S.L. por importe de 79.600 euros, haciendo plena cesión de los derechos que le correspondieran en la finca Cerrillo del Braco para una planta de 100 KW. a favor de Promoción Solar Gallega S.A., que por su parte acreditó la formalización de aval bancario a presentar en la Junta de Andalucía por importe de 50.000 euros.

En fecha 8 de agosto de 2.007 Unisol San Joaquín 15 S.L., con C.I.F. B-92853597, representada por Rafael , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Daniel , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica Unisol a realizar en el término municipal de Málaga, conectada a red de 100 KW. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano', estipulándose un plazo de ejecución no superior a nueve meses a contar desde el primer pago efectuado, ascendiendo el importe de la instalación a 648.000 euros, I.V.A. no incluido, habiéndose efectuado un primer pago por cuantía de 129.600 euros.

En fecha 10 de septiembre de 2.008, Unisol San Joaquín 15 S.L., con C.I.F. B-92853597, representada por Rafael , y Unisón San Joaquín S.L., con C.I.F. B- 92584291, representada por Daniel , en un anexo al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 convinieron un cambio de emplazamiento de la instalación a realizar en la provincia de Málaga, dentro de la finca denominada San Joaquín, a otra huerta de Unisol denominada Casabermeja 2, debiendo Unisol San Joaquín S.L., reintegrar a Unisol San Joaquín 15 S.L.. en un plazo máximo de quince días la cantidad de 129.600 euros, más el I.V.A. correspondiente, y debiendo Unisol San Joaquín 15 S.L. entregar un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín S.L. por el mismo importe y en la misma fecha, y ello al objeto de dar fiel cumplimiento al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 y del que sería parte inseparable el anexo referido. En escritura pública de modificación de contrato de compraventa de instalación solar de fecha 28 de octubre de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Pedro Real Gamundí, número de protocolo 931, Daniel , en nombre de Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And), con C.I.F. F-92771849, y de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Silvia , en nombre de Unisol San Joaquín 15 S.L., con C.I.F. B-92853597, dado que Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., no había dado cumplimiento a la ejecución de la instalación solar fotovoltaica en el plazo estipulado, en lo que atañe al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 lo modificaron en el sentido de que el plazo sería de tres meses a partir del depósito del aval ante la Junta de Andalucía, y que la instalación pactada estaría situada en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), en la finca Cerrillo del Branco, obligándose la promotora a facilitar a los usuarios copia del proyecto de Alcalá La Real y del certificado técnico de las obras realizadas hasta la fecha, y en lo que atañe al anexo de fecha 10 de septiembre de 2.008 lo modificaron en cuanto al lugar de ubicación de la instalación y en que no tendría efecto el reintegro de 129.600 euros más I.V.A., ni la correlativa entrega de aval bancario por igual importe, quedando por lo demás en vigor el resto de lo pactado en el contrato y anexo referidos, obligándose Unisol San Joaquín S.L., en garantía de lo pactado, a formalizar en el plazo de siete días un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín 15 S.L. por importe de 79.600 euros, haciendo plena cesión de los derechos que le correspondieran en la finca Cerrillo del Braco para una planta de 100 KW. a favor de Unisol San Joaquín 15 S.L., que por su parte acreditó la formalización de aval bancario a presentar en la Junta de Andalucía por importe de 50.000 euros.

En fecha 8 de agosto de 2.007 Unisol San Joaquín 16 S.L., con C.I.F. B-92853613, representada por Guillermo , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Daniel , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica Unisol a realizar en el término municipal de Málaga, conectada a red de 100 KW. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano', estipulándose un plazo de ejecución no superior a nueve meses a contar desde el primer pago efectuado, ascendiendo el importe de la instalación a 648.000 euros, I.V.A. no incluido, habiéndose efectuado un primer pago por cuantía de 129.600 euros.

En fecha 10 de septiembre de 2.008, Unisol San Joaquín 16 S.L., con C.I.F. B-92853613, representada por Guillermo , y Unión San Joaquín S.L., con C.I.F. B- 92584291, representada por Daniel , en un anexo al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 convinieron un cambio de emplazamiento de la instalación a realizar en la provincia de Málaga, dentro de la finca denominada San Joaquín, a otra huerta de Unisol denominada Casabermeja 2, debiendo Unisol San Joaquín S.L., reintegrar a Unisol San Joaquín 16 S.L. en un plazo máximo de quince días la cantidad de 129.600 euros, más el I.V.A. correspondiente, y debiendo Unisol San Joaquín 16 S.L. entregar un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín S.L. por el mismo importe y en la misma fecha, y ello al objeto de dar fiel cumplimiento al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 y del que sería parte inseparable el anexo referido.

En escritura pública de modificación de contrato de compraventa de instalación solar de fecha 28 de octubre de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Pedro Real Gamundí, número de protocolo 932, Daniel , en nombre de Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And), con C.I.F. F-92771849, y de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Guillermo , en nombre de Unisol San Joaquín 16 S.L., con C.I.F. B- 92853613, dado que Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., no había dado cumplimiento a la ejecución de la instalación solar fotovoltaica en el plazo estipulado, en lo que atañe al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 lo modificaron en el sentido de que el plazo sería de tres meses a partir del depósito del aval ante la Junta de Andalucía, y que la instalación pactada estaría situada en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), en la finca Cerrillo del Branco, obligándose la promotora a facilitar a los usuarios copia del proyecto de Alcalá La Real y del certificado técnico de las obras realizadas hasta la fecha, y en lo que atañe al anexo de fecha 10 de septiembre de 2.008 lo modificaron en cuanto al lugar de ubicación de la instalación y en que no tendría efecto el reintegro de 129.600 euros más I.V.A., ni la correlativa entrega de aval bancario por igual importe, quedando por lo demás en vigor el resto de lo pactado en el contrato y anexo referidos, obligándose Unisol San Joaquín S.L., en garantía de lo pactado, a formalizar en el plazo de siete días un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín 16 S.L. por importe de 79.600 euros, haciendo plena cesión de los derechos que le correspondieran en la finca Cerrillo del Braco para una planta de 100 KW. a favor de Unisol San Joaquín 16 S.L., que por su parte acreditó la formalización de aval bancario a presentar en la Junta de Andalucía por importe de 50.000 euros.

En fecha 27 de enero de 2.008 Solenad 2008 Energía Solar, S.L., con C.I.F. B-13472188, representada por Argimiro , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Daniel , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una instalación solar fotovoltaica conectada a la red eléctrica en el terreno de la huerta solar Unisol de 100 KW. en la provincia de Málaga, habiéndose abonado con motivo de dicho contrato por Solenad 2008 Energía Solar S.L. la cantidad de 519.155 euros, y habiendo sido el mismo rescindido y sustituido por contrato celebrado en fecha 11 de diciembre de 2.008 entre Solenad 20008 Energía Solar S.L., representada por el citado Argimiro , y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, representada por el referido Daniel , en el que convinieron la compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica conectada a red de 100 KW. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano' y el lugar de emplazamiento de la instalación, a tenor del apartado 1.1 del objeto del contrato, la finca rústica de tierra calma al sitio Bujeos, Barranco, Cerrillo del Branco, Casas de Joya de Mures, en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), inmueble este arrendado por Unisol San Joaquín S.L. a Hiposolar S.L., con C.I.F. B-23515596, por contrato de fecha el 24 de septiembre de 2.008, estipulándose un plazo de ejecución de la instalación no superior al día 30 de enero de 2.009, ascendiendo su importe a 495.000 euros más I.V.A., lo que suponía un total de 574.200 euros, de cuya cuantía sería compensada la suma de 519.000 euros ya abonada con ocasión del contrato celebrado en fecha 27 de enero de 2.008.

Mediante documento fechado el 30 de enero de 2.009, Daniel , en representación de Unisol San Joaquín S.L. y Argimiro , en representación de Solenad 2008 Energía Solar S.L., tras hacer referencia al contrato fechado el 11 de diciembre de 2.008, hicieron constar que se había realizado el pago de 574.200 euros, I.V.A. incluido, así como al incumplimiento del plazo de ejecución no superior al 30 de enero de 2.009, acordando prorrogar dicho plazo por un período máximo de tres meses, comprometiéndose Unisol San Joaquín S.L. a finalizar la obra antes del 30 de abril de 2.009,se debieran o derivasen de fuerza mayor, entendiendo por tales cualquier suceso que fuera imprevisible o que previsto, fuera inevitable, incluyendo inclemencias del tiempo, retrasos en la obtención de licencias administrativas o motivados por la Compañía Eléctrica, en cuyos casos el plazo para la ejecución se ampliaría a un período igual al tiempo perdido por razón del retraso, y asimismo con el fin de garantizar el buen fin de la cantidad entregada ascendente a 574.200 euros, el mencionado Daniel , en representación de Unisol San Joaquín S.L., debería formalizar en el plazo máximo de diez días aval suficiente para garantizar la cantidad de 449.155 euros.

En fecha 27 de enero de 2.008 Energía Beco Sun S.L., con C.I.F. B-13472170, representada por Cosme , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Daniel , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una instalación solar fotovoltaica conectada a la red eléctrica en el terreno de la huerta solar Unisol de 100 KW. en la provincia de Málaga, habiéndose abonado con motivo de dicho contrato por Energía Beco Sun S.L. la cantidad de 519.155 euros, y habiendo sido el mismo rescindido y sustituido por contrato celebrado en fecha 11 de diciembre de 2.008 entre Energía Beco Sun S.L., representada por el citado Cosme , y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, representada por el referido Daniel , en el que convinieron la compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica conectada a red de 100 KW. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano' y el lugar de emplazamiento de la instalación, a tenor del apartado 1.1 del objeto del contrato, la finca rústica de tierra calma al sitio Bujeos, Barranco, Cerrillo del Branco, Casas de Joya de Mures, en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), inmueble este arrendado por Unisol San Joaquín S.L. a Hiposolar S.L., con C.I.F. B-23515596, por contrato de fecha el 24 de septiembre de 2.008, estipulándose un plazo de ejecución de la instalación no superior al día 30 de enero de 2.009, ascendiendo su importe a 495.000 euros más I.V.A., lo que suponía un total de 574.200 euros, de cuya cuantía sería compensada la suma de 519.000 euros ya abonada con ocasión del contrato celebrado en fecha 27 de enero de 2.008.

Mediante documento fechado el 30 de enero de 2.009, Daniel , en representación de Unisol San Joaquín S.L. y Cosme , en representación de Beco Sun S.L., tras hacer referencia al contrato fechado el 11 de diciembre de 2.008, hicieron constar que se había realizado el pago de 574.200 euros, I.V.A. incluido, así como al incumplimiento del plazo de ejecución no superior al 30 de enero de 2.009, acordando prorrogar dicho plazo por un período máximo de tres meses, comprometiéndose Unisol San Joaquín S.L. a finalizar la obra antes del 30 de abril de 2.009,se debieran o derivasen de fuerza mayor, entendiendo por tales cualquier suceso que fuera imprevisible o que previsto, fuera inevitable, incluyendo inclemencias del tiempo, retrasos en la obtención de licencias administrativas o motivados por la Compañía Eléctrica, en cuyos casos el plazo para la ejecución se ampliaría a un período igual al tiempo perdido por razón del retraso, y asimismo con el fin de garantizar el buen fin de la cantidad entregada ascendente a 574.200 euros, el mencionado Daniel , en representación de Unisol San Joaquín S.L., debería formalizar en el plazo máximo de diez días aval suficiente para garantizar la cantidad de 449.155 euros.

Mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga, en fecha 14 de noviembre de 2.008, la Procuradora Dña. Elsa Berros Medina, en nombre de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, formuló solicitud de declaración concurso voluntario de acreedores, que fue tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número Uno Málaga con el número 1.143/2.008 , habiendo sido incluidas en la lista de acreedores de la concursada presentada por la Administración concursal Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Unisol San Joaquín 15, S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., lo que fue impugnado por la Procuradora Señor Berros Medina, en representación de Unisol San Joaquín S.L., habiéndose desestimado la demanda de impugnación por sentencia de fecha 31 de julio de 2.009 , y habiendo sido declarado el concurso fortuito en sentencia pronunciada en dicho Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en fecha 15 de abril de 2.015 , desestimatoria de la pretensión del Ministerio Fiscal y de la administración concursal de que dicho concurso fuera declarado culpable.

Con ocasión de cuanto consta relatado en los hechos probados uno a quinto que anteceden, Daniel ha reconocido haber recibido de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., de cada una de dichas sociedades 150.366 euros, y de Solenad 2008 Energía S.L., y Energía Beco Sun S.L., de cada sociedad la cantidad de 519.156,81 euros, cantidad esta asimismo reconocida como la efectivamente abonada por los representantes de las sociedades citadas.

Mediante escritura pública de transformación de sociedad cooperativa en sociedad anónima de fecha 30 de enero de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Miguel Prieto Fenech, número de protocolo 295, Daniel , en nombre de Unisol Huertas Solares S.A., acordó la transformación de Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., con C.I.F. F-92771849, en sociedad anónima, que giraría bajo la denominación de Unisol Huertas Solares S.A., con C.I.F. A-92771849.

Mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga, en fecha 9 de junio de 2.009, la Procuradora Dña. Elsa Berros Medina, en nombre de Unisol Huertas Solares S.A., con C.I.F. A-92771849, constituida como Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, formuló solicitud de declaración concurso voluntario de acreedores, que fue tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número Dos Málaga con el número 186/2.009, habiendo sido declarado culpable en sentencia pronunciada en dicho Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Málaga en fecha 1 de abril de 2.013, y habiendo el administrador concursal Don Landelino , procedido a abonar importes de 50.000 euros a Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L.., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., en fecha 6 de febrero de 2.015, y a Unisol San Joaquín 15, S.L. en fecha 10 de febrero de 2.015, habiendo reconocido dicho abono los representantes legales de dichas sociedades, quienes igualmente han reconocido haber recuperado el I.V.A. derivado de las contrataciones y sumas reseñadas en los hechos primero a quinto y séptimo que anteceden.

Las cantidades de dinero recibidas de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., fueron destinadas por Daniel a otros fines distintos de los contractualmente convenidos como era la ejecución de las huertas solares fotovoltaicas a cuyo fin le fueron entregadas.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado. La sentencia funda su Fallo condenatorio en las siguientes pruebas:

- La declaración de Daniel quien afirmó haber presentado las solicitudes pertinentes y haber iniciado algunas instalaciones, no habiendo podido concluirlas por modificaciones normativas y modificaciones de los planes de ordenación urbana. Negó haberse quedado con el dinero y afirmó que reintegró los avales y destinó las cantidades ingresadas a intentar poner en marcha las instalaciones de energía solar viables (firmas de convenios, pagos de estudios, obtención de licencias, pago a ingenieros y todos los demás gastos que conllevan el enganche de la compañía eléctrica). Reconoció haber recibido de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L. la cantidad de 150.366 euros, y de Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L la cantidad de 519.156,81 euros.

- Las declaraciones testificales de Virtudes (viuda de Guillermo ), Cosme , Argimiro y Silvia quienes negaron lo manifestado por Daniel y manifestaron que no se habían iniciado las obras de las instalaciones, así como tampoco obtenido las licencias, no habiendo ninguno de ellos recibido explicaciones acerca del destino que se le había dado al dinero entregado. Reconocieron haber recuperado el I.V.A. y los avales de 50.000 euros.

- La declaración de Rogelio , propietario de la finca San Joaquín en Málaga, quien manifestó que hizo obras y fue multado por el Ayuntamiento por no tener licencia. Añadió que no le constaba que Daniel pagara la licencia, y que no tenía constancia de lo que había pasado con las cantidades recibidas por Daniel , creyendo que el dinero estaba en otro sitio, porque no se ejecutó obra alguna en la finca de Jaén. Añadió que las obras realizadas en Jaén fueron ejecutadas por Hiposolar S.L. y que el contrato entre dicha mercantil y Daniel fue resuelto porque el acusado no quería realizar ningún gasto.

- La declaración testifical de Valentín , marido de la propietaria de la finca Casabermeja, quien manifestó que a pesar de haberse preparado el terreno y haberse colocado unas estructuras para la ejecución de la huerta solar, no se llevó a cabo obra alguna debido a la falta de licencias y de avales. Añadió que los contables del acusado le refirieron que no había dinero debido a que había sido gastado en otras cosas y enviado a cuentas personales del acusado.

- La declaración testifical de Jose Francisco representante de una empresa alemana que iba a construir unos huertos solares en Casabermeja. Manifestó que recibió una llamada de los perjudicados manifestándoles que ellos también estaban en el solar Casabermeja, lo que le pareció imposible porque ya constaba el nombre de la empresa que él representaba.

- La declaración del agente de Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM000 , quien manifestó que, con ocasión de sus informes de fecha 30 de octubre de 2012 y 3 de enero de 2013, le había llamado la atención que en el momento en que por parte del acusado se recibían las cantidades entregadas por las mercantiles perjudicadas, éstas cantidades salían a cuentas personales del acusado o cuentas de las sociedades de las que el acusado era apoderado.

- La declaración testifical de Landelino , administrador concursal de Unisol Huertas Solares S. A. Este manifestó que, una vez realizados los ingresos de las mercantiles Promoción Solar Gallega S. A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L. y asumido el cumplimiento de los contratos, Unisol San Joaquín S.L., no había ejecutado ninguna planta de energía solar, ni tampoco había comprado mercancía de ningún tipo. Manifestó que había una lista de proyectos sin ejecutar, así como también un altísimo nivel de gastos sin justificar que no se correspondían con la actividad de la empresa.

- La declaración testifical de Juan María , administrador concursal de Unisol San Joaquín S.L. (entidad a la que Unisol Huertas Solares S.A. había cedido los contratos con las entidades perjudicadas), que manifestó que dicha entidad no había recibido cantidad alguna de dinero para asumir las obligaciones derivadas de esos contratos. Manifestó que en el posterior concurso de Unisol Huertas Solares S.A. se reconoció un crédito a Unisol San Joaquín S.L. por las obligaciones asumidas, pero no se llegó a efectuar pago alguno.

Añadió que se produjeron únicamente traspasos a cuentas de otras sociedades del grupo sin justificación ni soporte documental, por cantidades muy superiores a los costes. No le constaba ni las licencias para las instalaciones solares ni la ejecución de ningún proyecto por parte de Unisol San Joaquín S.L.

- La documental aportada en autos relativa a los movimientos de las cuentas bancarias que acreditan las cantidades recibidas de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L y Energía Beco Sun S.L., que fueron destinadas a otros fines distintos de la construcción de las huertas solares fotovoltaicas ya que se traspasaron a otras entidades del grupo y a cuentas personales del acusado sin justificación ni soporte documental.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente dispuso de las cantidades que le habían sido entregadas y las destinó a fines distintos al inicialmente pactado (la ejecución de huertas solares fotovoltaicas).

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.-El recurrente formaliza el segundo motivo del recurso alegando infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 CP en relación con el art 250.1 apartado 6ª del Código Penal -en la redacción vigente al tiempo de los hechos (equivalente al 5º del texto actual)- y con el art. 74 del CP .

A) Alega el recurrente que no consta acreditado que por parte de Daniel se destinara el dinero recibido por las cinco mercantiles que ejercen la acusación particular, a un destino distinto del inicialmente pactado. No comparte la aplicación del art. 252, en relación con el art. 250.1 apartado 6ª (vigente en la fecha de los hechos), porque la sentencia de instancia carece de determinación alguna del activo de Unisol Huertas Solares S.A., y por ello no se puede llegar a afirmar que el recurrente hubiera llegado a un punto que impide de forma definitiva la posibilidad de devolver el dinero por haberle dado un destino distinto del obligado.

B) Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

C) El motivo debe ser inadmitido. De conformidad con el factum, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, el recurrente recibió de las entidades perjudicadas las cantidades allí reseñadas y no las destinó al fin convenido sino a otros distintos. De esta manera, consumó el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, superando con creces los límites que le fueron otorgados para la gestión de dichas cantidades. En la STS nº 406/2017, de 5 de junio , se decía que 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de otros delitos.

Basándonos en la jurisprudencia anteriormente citada y partiendo como ya hemos dicho de la invariabilidad de los hechos probados, podemos concurrir que en los mismos concurren todos los elementos del tipo penal de apropiación indebida por el que el recurrente ha sido condenado, poniendo particularmente de manifiesto que el delitó se consumó. Por ello no se ha producido en el presente caso la infracción de ley alegada por el recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

-----------------------------------

--------------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.