Auto Penal Nº 286/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3045/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/005915

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0005915

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3045/2021- - A

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1197/2019

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Nemesio

Abogado/a / Abokatua: FELIX SENOVILLA DE DIEGO

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelado/a / Apelatua: Marí Trini

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO MARIA OLASAGASTI CABALLERO

Apelado/a / Apelatua: Azucena

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO MARIA OLASAGASTI CABALLERO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Apelado/a / Apelatua: Caridad

Apelado/a / Apelatua: María Purificación

A U T O N.º 286/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE/A:D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a 01 de diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa referenciada el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal dictó el 15/01/2021 auto .

'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.'

SEGUNDO.-Contra dicho auto Nemesio interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite. Tras dar traslado del recurso a las demás partes, se remitió el oportuno testimonio de particulares a este Tribunal para la resolución del recurso.

Expresa el parecer de la Sala el/la Magistrado/a Ponente D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Nemesio en recurso directo de apelación frente al Auto cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se disponga la nulidad del mismo y se decrete la existencia de un presunto delito de estafa y se celebre el correspondiente juicio oral, de acuerdo con lo expuesto en este escrito, no habiendo lugar al desistimiento provisional acordado.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

Se invoca formalmente, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a un procedimiento en el que se observen todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Como se desarrollará en los siguientes apartados, entendemos que la motivación del auto recurrido es insuficiente, y por ello generadora de indefensión.

Se afirma en el auto recurrido únicamente que existen dos versiones contradictorias y que no existen indicios suficientes de la comisión de los hechos denunciados.

Se discrepa de lo dispuesto por el juzgador en el Auto que se recurre, ya que de lo expuesto en la denuncia, y en las diligencias realizadas, se acredita con meridiana claridad que los hechos denunciados constituyen un delito de estafa del art. 248. 1 del Código Penal.

En la denuncia realizada por el recurrente, ratificada posteriormente en sede judicial, éste afirma que, en la noche del día 2 al 3 de abril de 2019, sobre las 00:30 horas, entró en el pub Jokin de esta localidad, donde después de tomar una consumición, alrededor de 1 de la madrugada, subió con dos chicas a una habitación, Doña Marí Trini y Caridad, quienes lo corroboran con su propia declaración, donde perdió la conciencia de los actos que realizó a partir de ese momento, ya que le debieron echar alguna sustancia en la bebida.

Recuerda vagamente que cada poco tiempo le acercaban el datafono, poniendo el PIN de la tarjeta repetidamente; y que, en el intervalo desde las 2:53 horas del día 3 de abril, hasta las 12:57 horas del mismo día, tal como ha quedado acreditado, se realizaron nada más y nada menos que VEINTITRES (23) OPERACIONES DE PAGO POR TPV, por un importe total de 5.427,- Euros (cinco mil cuatrocientos veintisiete euros), la inmensa mayoría no autorizados por el denunciante.

Como se puede comprobar, los pagos más importantes se realizaron desde las 10:01 horas hasta las 12:21 horas, por un total de 2.255,- Euros, cuando el denunciante no estaba en el local, tal y como ha acreditado el testigo D. Constantino, camarero del Bar Haritza, del barrio de Intxaurrondo de San Sebastián, quien afirma que conocía al denunciante y que recuerda que el día 3 de abril de 2019 estuvo en su bar por la mañana, que venía ' hecho un Cristo', ' borracho', ' como si hubiera bebido mucho', ' que le extrañó porque era por la mañana', ' que decía que estaba mal', y ' que entró sobre las 10:30 horas de la mañana, aunque no sabe concretar la hora'.

Esta versión de la situación en la que se encontraba el denunciante la mañana del día de abril de 2019 es ratificada por el otro testigo que ha declarado, D. Geronimo, taxista que supuestamente recogió al denunciante a su salida del pub Jokin, quien declara textualmente que ' el cliente iba pasado...', que 'cree que iba bebido...', aunque no coincide en la que hora de salida del citado club.

Recordemos que las dos personas citadas han declarado como testigos, con la obligación de decir verdad, no así como las denunciadas.

Además, una vez analizadas las declaraciones de las tres denunciadas, las contradicciones son más que evidentes.

Así, la denunciada, Sra. Marí Trini, afirma en su declaración que el denunciante ' estuvo hasta las 12:00 del mediodíay que la declarante le acompañó hasta la puerta'.

En cambio, la también denunciada, Sra. Azucena, en su declaración manifiesta que ' el denunciante se quedó hasta las 13:00que es lo que tenía contratado y a los 10 minutos le pidió que llamara a un taxi'.

Esta contradicción es incrementada por la declaración de la última denunciada, Sra. Caridad, quien afirma que ' llamó a Vallina a las 13:10 o 13:15 del día 3 de abril'.

A las contradicciones anteriores hay que añadir la negativa, por parte de la responsable del club Jokin, a entregar las grabaciones del día 3 de abril de 2019.

Esto no queda ahí. En el atestado realizado por la Policía Municipal, a raíz de la denuncia, se han incorporado dos escritos, cuya firma no reconoce el recurrente, donde se dice en uno de ellos que ' soy consciente que llevo gastado la suma de 2326 euros hasta las 8:45 por tanto dejo constancia que realizo dicho gasto en pleno uso de mis facultades' y en el otro, ' soyconsciente que llevo gastado la suma de 2326 euros hasta las 8:45 + 2310 hasta las 12:15 A.M. por tanto dejo constancia que realizo dicho gasto en pleno uso de mis facultades'.

Un simple vistazo a los dos documentos sirve para verificar que ambas firmas no son iguales y que las cantidades reflejadas no concuerdan con las operaciones en el TPV del local.

Como es evidente, ni coinciden las firmas, ni las sumas de los gastos son acordes con las disposiciones, ni la hora de término de las disposiciones concuerda con la hora de salida alegada por cada una de las denunciadas.

La divergencia e incongruencia de las firmas del recurrente no solo quedan patente en los dos documentos citados anteriormente, sino que se refleja en las firmas que aparecen en los tickes entregados por el Club Jokin a la policía Municipal, e incorporados al procedimiento.

Es totalmente evidente que dichas firmas, ni concuerdan entre sí, ni se corresponden con los dos escritos citados en el párrafo anterior, ni son las del denunciante.

Ciertamente, el procedimiento abreviado concede amplia facultad al Juez de Instrucción para decretar el archivo de la causa, un momento valorativo que viene a significar un juicio previo acerca de la viabilidad objetiva del proceso, pero, sin embargo, dicha facultad debe necesariamente interpretarse de forma conjunta con el Derecho a la acción penal consagrado en el Art. 24 de la Constitución Española, exégesis conjunta que obliga a realizar una interpretación restrictiva de dicha potestad, de modo que solamente podrá el instructor acordar el archivo de un procedimiento penal cuando aparezca con claridad meridiana que los hechos objeto de investigación no son constitutivos de delitos.

En este caso, no existe esa claridad; al contrario, las evidencias de que se ha cometido un delito son numerosas y más que evidentes.

Ha quedado acreditado por las declaraciones de los testigos que el demandante se encontraba muy mal, muy pasado; en cambio las denunciadas declaran que se encontraba perfectamente ¿Cómo puede encontrarse perfectamente una persona que ha estado consumiendo durante 13 horas, es decir, desde las 00:30 h hasta la 13 horas? ¿A que hora salió del local el denunciante? ¿a las 10 h, a las 12 h, a las 13 h, o a las 13:15 h? ¿Cómo una persona que está perfectamente puede aceptar, nada más y nada menos, 23 (VEINTITRES) pagos de tarjeta?

Es de destacar que nuestra Ley de Ritos no contempla en este momento valorativo previo supuestos de sobreseimiento provisional propios del Art. 641, tales como ' que no resulte debidamente justificada la perpetración del delito' o ' que no haya motivos suficientes para acusar a determinada persona', omisión de todo punto significativa a y que obliga a afirmar que si existe cualquier indicio, por pequeño que sea, de la comisión de un delito, el Juez de Instrucción deberá adoptar la incoación de Procedimiento Abreviado.

En el caso que aquí nos ocupa no hay un ligero indicio, sino indicios más que evidente la comisión de un delito de estafa.

No puede el juez de instrucción, por la propia naturaleza del procedimiento abreviado que se inspira en la agilización de los trámites, negar a modo de filtro valor a una acusación o denuncia, no solo no formulada caprichosamente, sino fundamentada, más allá de meros indicios, en una probabilidad de condena que se ampara en la existencia de elementos aptos para destruir la presunción de inocencia en base al principio de culpabilidad.

En definitiva, pese a ese filtro judicial contra acusaciones del todo infundadas, el Juez de Instrucción no puede llegar a suplantar la acusación, de modo que solo deberá acordar el archivo en casos de toda evidencia, no por la mera valoración circunstanciada del material acopiado en fase instructora, consagrando este argumento la Jurisprudencia en la dirección conforme deberá tomarse como regla general la incoación de Procedimiento Abreviado y posterior apertura de Juicio Oral por 'el sentido restrictivo que preside la decisión de sobreseimiento en este momento procesal, so pena de conceder la imparcialidad judicial'.

Sin querer entrar en valoraciones sobre la histórica discusión en torno al hecho de que al ser el instructor quien acuerda de oficio el archivo de las actuaciones se produce una contradicción con los principios esenciales del proceso, a saber, que al decidir el archivo está resolviendo sobre el fondo del asunto, perdiendo en consecuencia su condición de órgano imparcial.

En definitiva, es función del proceso penal la protección y reparación de la victima del delito y será, por tanto, en la fase de Juicio Oral donde se vertebrará un más amplio debate contradictorio, con apoyo en el material acopiado, permitiendo a la vista de lo practicado que el órgano que debe enjuiciar falle conforme a su intima convicción acerca de la existencia o no del hecho punible.

Es más, en puridad, únicamente pueden considerarse autenticas pruebas, que vinculen a los órganos de la Justicia penal, las practicadas en el Juicio Oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( S.T.C., entre otras, 201/1989, 217/1989 o 138/1992).

La valoración de la prueba y, por tanto, el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción ' iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto, es una operación necesaria par la fijación de la premisa fáctica de la sentencia penal, que, al formar parte del juicio, es de la ' exclusiva competencia del Tribunal llamado a fallar sobre los hechos delproceso'.

Sentado lo anterior, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia constitucional, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el Art. 24 C.E. e impone en su esencia una contienda procesal entre dos partes netamente contrapuestas - acusador y acusado - que encuentran su plena manifestación en el debate contradictorio del Juicio Oral, celebrado bajo la inmediatez e imparcialidad del órgano enjuiciador, que no puede ser vetado a esta parte, prescindiendo de la existencia de los indicios de criminalidad que se desprenden de la instrucción practicada, cuya definitiva valoración corresponde al Tribunal Sentenciador.

En este caso concreto, con las evidentes y numerosas contradicciones contenidas en las diligencias y testificales practicadas se debe continuar con el procedimiento.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando se confirme la resolución recurrida considerándola ajustada plenamente a derecho, alegando que tal y como señala la citada resolución, existen versiones contradictorias de los hechos y los testigos que han depuesto en sede judicial no han corroborado la versión del denunciante ni han presenciado los hechos denunciados, y por ende al no desprenderse de las diligencias practicadas suficientes indicios de la comisión por parte de las investigadas de un delito de estafa, debe acordarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

La representación procesal de las investigadas formula oposición al recurso solicitando la ratificación de la resolución recurrida con imposición de las costas al demandante, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-El presente procedimiento comenzó con la denuncia de Don Nemesio, por motivo de sustracción de tarjeta de crédito en el Hotel Yokin de San Sebastián, en la mañana del 03/04/2019.

Con dicha tarjeta se procedió durante toda la mañana del citado día a ir sustrayendo cantidades de dinero entre las 10:00 h. y 13:00 h., cuando el denunciante manifiesta que estaba desde las 10:30 h. en un Bar de Intxaurrondo según prueba por la testifical del camarero del local.

De las actuaciones del proceso, se ha tomado declaración a los encargados del establecimiento y a las chicas que estuvieron con el denunciante, las cuales han manifestado que el citado Sr. permaneció en el citado Hostal, realizando pagos por servicios hasta las 13:00 h. que salió y cogió un taxi.

Ante las contradicciones manifestadas entre el denunciante y los investigados, además de los testigos, se procedió a solicitar de los servicios del taxi, que aportasen sus cuadrantes relativos a dichos días y de ellos se puede observar que es cierto que recogieron a una persona en el citado Hotel a dicha hora y le llevaron a Intxaurrondo, pero que la hora fue a las 13:15 h. y no a las 10:00h. Como consecuencia de dichas contradicciones, su Señoría procedía al sobreseimiento provisional de la causa el 22 de enero de 2020, que fue recurrido en Reforma y admitido dicho recurso por Auto de 27 de mayo de 2020, procediéndose a la realización de nuevas averiguaciones y pruebas.

Una vez que se realizaron y se constató por parte del taxista que si había recogido a una persona en el Hostal Yokin, y se le había trasladado al Bar Haritza de las declaraciones de más personas, se volvió a emitir Auto de 15 de enero de 2021, procediendo al sobreseimiento provisional, ante lo cual volvió a plantear Recurso Directo de Apelación el denunciante.

.- Realmente es sorprendente que el denunciante pretenda seguir manteniendo su versión, cuando todas las pruebas obrantes en los Autos determinas que los hechos no se produjeron como indica en su declaración, así:

1- Declaración del taxista (15/01/2021): Le recogió hacía las 13:30 h. del Hostal Yokin.

2- Marí Trini: ' Hasta por lo menos las 12:00 h. y se fue en taxi'3- Constantino (camarero del Bar Haritza): ' Que entró hacía las 10:30 h. pero no sabe concretar la hora', a preguntas del abogado del denunciante: ' que no recuerda la hora exacta que llegó al Bar, que podrían ser a las 10:30 h., pero no sabe seguro'

4- María Purificación: ' El denunciante se fue al mediodía hacía las 13:00 h. o 13:30 h.'

5- Caridad: 'Que estuvo con él hasta las 13:00 h.'

6- Azucena: ' Qué el denunciante se quedó hasta las 13:00h. que es lo que tenía contratado y a los 10 minutos le pidió que llamará a un taxi' .

7- Prueba documental consistente en:

a) Certificación de Radio Taxi sobre la recogida del denunciante.

b) Todos los recibos del banco firmados por el denunciante.

c) Escritos firmados por el denunciante, de los importes que está gastando hasta las 12:15 h. del 3 de abril de 2019.

d) La denuncia se produce diez días después de la 'presunta' sustracción.

Con este cumulo de pruebas, no es posible mantener su versión, con lo que solo pretende encubrir el gasto efectuado con ' las señoritas de compañía' ante su Empresa que era la propietaria de las tarjetas.

Sí, es realmente una lástima que no se tengan grabaciones del citado día, ya que ello hubiera supuestos la aclaración inmediata de lo sucedido.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conforme alart. 777 de la LECrimen el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento. Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere elart. 779 de la LECr im entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de la LEcr., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

Ahora bien resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto:

'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:

'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim (EDL1882/1)).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento'.

TERCERO.-Pasando al análisis del recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, examinadas las actuaciones en relación con los argumentos en que sustenta la Magistrada 'a quo' su decisión, con los que sustentan el recurso interpuesto por la representación procesal del denunciante e impugnación formulada por el Ministerio Fiscal y representación de las coinvestigadas, entiende esta Sala que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida debe ser estimada.

La primera consideración que ha de realizarse dada la razón decisoria de la resolución recurrida es la relativa al objeto de la causa, estimando el Tribunal que la Magistrada 'a quo' realiza una valoración no correcta de la denuncia formulada por el Sr. Nemesio, ratificada en sede judicial, y que ello le ha llevado a centrarse en un dato fáctico periférico a la hora de efectuar el análisis de las diligencias a efectos de determinar la concurrencia ó no de indicios de infracción penal, sobre el cual se infiere se ha asentado de forma principal la decisión de sobreseimiento.

El objeto de la presente causa viene se centra en si los cargos realizados el 3-4-2019 en la tarjeta Visa nº NUM001, tarjeta de empresa que portaba el denunciante Sr. Nemesio, en el establecimiento Pub Jokin eran debidos por obedecer a consumiciones y servicios sexuales solicitados conscientemente por el denunciante por los importes denunciados o si por el contrario aquellos cargos fueron hechos aprovechando la pérdida ó merma de conciencia y voluntad alegada por el denunciante.

Es desde esta perspectiva desde la que la Instructora debió efectuar el análisis de las diligencias practicadas en lugar de centrarse en el dato relativo a la hora en que el Sr. Nemesio abandonó el Pub Jokin. Y es que la denuncia formulada por el Sr. Nemesio, ratificada en sede judicial, no se contrae a los cargos realizados con la tarjeta a partir de 9:30 ó 10:00 h del 3 de abril y la manifestación del Sr. Nemesio sobre la hora en que aproximadamente llegó al bar Haritza lo es, según declara, por referencia del camarero de este establecimiento al no tener un recuerdo claro del decurso de los hechos, según asimismo declara, desde prácticamente el primer servicio que contratara en el Pub Jokin.

Efectivamente el testigo Sr. Constantino declara que el Sr. Nemesio llegó al bar Haritza sobre las 10:30 horas del 3 de abril, lo que vendría contradicho como se ha dicho por la testifical del Sr. Geronimo y documental remitida por Asociación Radio Taxi Donosti, diligencias de las que resulta que el Sr. Nemesio abandonó el Pub Jokin con destino al bar Haritza en torno a la 13:15 horas del 3-4-2019, pero la referida divergencia no empece a los hechos nucleares objeto de la causa en los términos delimitados ya desde la denuncia.

Partiendo de lo anterior, la versión del denunciante y la de las investigadas es contradictoria.

El Sr. Nemesio en su declaración refiere tener lagunas de lo sucedido el día de autos a partir de subir con dos chicas para un servicio, servicio y consumición que declara pagó con una tarjeta de débito de Caja Laboral. Recuerda haber estado con una dominicana que se llama Marí Trini y nada más. Manifiesta que para hacer los pagos necesitaba contraseña y que tiene algún recuerdo de que estaba con el datafono, que no recuerda si le pidieron la contraseña y él pudiera decirla, que es posible que él la introdujera en el datafono cuando se lo llevaron para pagar. Y no reconoce como suya la firma de los documentos aportados por la Sra. Azucena, a salvo 'la primera firma' (este Tribunal no puede identificar a qué firma se refiere, dado que no se concreta cuál es el documento exhibido), ni recuerda que le fueran exhibidos para firmarlos.

Las investigadas Sra. Azucena manifiesta es la encargada de verificar que el cliente está en buenas condiciones, que comprueba que pone el PIN, que lo pone sin que lo vean las señoritas, y conforme con el pago de las cantidades a abonar y que firma un documento de conformidad con esas cantidades. Que el día 3 de abril entró a trabajar a las 10:00 horas de la mañana. Que las chicas que estaban con él eran Marí Trini y Caridad. Que el denunciante estaba conforme con los pagos, que comprobó que estaba en buenas condiciones, que consumió un combinado y la declarante le sirvió dos copas. Que los cargos de 198 euros se corresponden a bebidas y los cargos por importe de 495 euros corresponden al servicio de señoritas. Que el documento obrante al folio 17 lo rellenó la declarante y el denunciante lo firmó delante de ella. Que el denunciante terminó el servicio a las 13:00 horas que es lo que tenía contratado y a los 10 minutos le pidió que llamara a un taxi, que la declarante llamó a Vallina a las 13:10 ó 13:15 horas.

La investigada Sra. Caridad declara que el denunciante al principio estuvo con dos chicas y luego se incorporó la declarante, sobre las 8 de la mañana, que estuvo con el denunciante 3 ó 4 horas desde las 8:00 horas aproximadamente hasta las 13:00 horas ó 13:30 h. Que el denunciante estaba físicamente bien, que se tomó 3 ó 4 copas. Que la mami viene con el datafono cada vez que pide una consumición y el cliente le da la tarjeta y el cliente pone el pin, que los clientes tienen que firmar el ticket de la tarjeta.

La investigada Sra. María Purificación declara que atendió al denunciante, que éste pasó la tarjeta y puso el pin y firmó, que las firmas de los justificantes de pago las hizo él, que se encontraba bastante bien, que se fue al mediodía hacia las 13:00 ó 13:30 h.

Y la Sra. Marí Trini declara que vio al denunciante tomar coca y les invitó, que estuvo toda la noche con él, que bebieron champán, que no le soplaron coca por la nariz, que por lo menos estuvo hasta las 12:00 h. Que el denunciante estaba muy bien, que no parecía que había bebido. Que el servicio se inició por la declarante y una amiga y después entró otra chica.

En cuanto al estado psicofísico del denunciante, frente a la versión de las investigadas, el testigo Sr. Constantino declara que el denunciante venía hecho un cristo, es decir, borracho, pasado de rosca, como si hubiera bebido mucho, que decía que estaba mal pero no concretó la causa.

Y el testigo Sr. Geronimo, taxista que llevó al denunciante al bar Haritza desde el club Jokin, declara que el denunciante iba pasado, quiere decir que faltaba al respeto bastante y hablaba mal del club, que cree que iba bebido pero no puede constatar nada.

El importe de los cargos, su número y la sucesión en el tiempo con la que fueron realizados, constan al folio 8 y en la documental obrante a los folios 18 a 26. En la franja horaria de las 2:53 h a las 12.21 horas resultan un total de 22 cargos, que salvo error suman 4.932 euros, y 3 cargos denegados por importes de 495 euros a las 12:12 h, 236,50 euros a las 12:28 h y 176 euros.

Estos cargos denegados por alcanzarse el límite autorizado de la tarjeta serían correspondientes a los últimos servicios y consumiciones y habría de concluirse quedaron impagados, nada se dice al respecto por las investigadas y no constan los extractos de dichas operaciones entre la documentación aportada por la Sra. Azucena, Tampoco se encuentra correspondencia en los importes por servicios de señoritas según declaran la Sra. Azucena y la Sra. Caridad (150 euros) y los importes facturados.

Las cantidades reflejadas en los dos escritos obrantes a los folios 16 y 17 , denominados de conformidad del cliente, no concuerdan con las operaciones en el TPV del local. No existe similitud en las firmas de dichos documentos ni en las firmas que aparecen en los tickes ó recibos de los servicios de señoritas y consumiciones, y el Sr. Nemesio no reconoce su firma.

Sobre la base de todo lo anterior, y sin poder dejar de considerar que la valoración y credibilidad de las pruebas subjetivas es cuestión que debe llevarse a efecto, en su caso, en el ámbito del plenario, al que las partes podrán acudir con todas las pruebas que consideren necesarias en defensa de sus pretensiones, consideramos que existen indicios de que los cargos se hicieran sin la voluntad ó consentimiento libre del denunciante y, por ende, que los hechos que pudieran integran un delito de estafa, sin perjuicio de la calificación definitiva.

Por lo que se revoca la resolución recurrida, procediendo la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra el Auto de fecha 15 de enero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 1197/19, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto y acordar la continuación del procedimiento por sus trámites legales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución al juzgado de procedencia, por medio de certificación, para cumplimiento de lo acordado y archívese el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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