Auto Penal Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 282/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 2
APELACIÓN PENAL Nº 282 /2012
JDO. INSTRUCCION N. 53 de MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1792 /2012
A U T O Nº 287/2012
Ilmos. Sres. De la Sección Segunda.
PRESIDENTA: Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
En Madrid a, veintitrés de Abril del dos mil doce.
VISTO, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por
el Letrado D. José María Riesgo Gómez-Roso, en representación de Andrés , contra el Auto dictado en el
Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1792/2012 .
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid se dictó Auto en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1792/2012 con fecha 20-03-2012 , en cuya parte dispositiva se estipuló: ><'SE DECRETA LA PRISION PROVISIONAL de Andrés , a disposición de este Juzgado.

Para que tenga efectividad, líbrese mandamiento a la prisión correspondiente.'".



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Andrés se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución, desestimándose la reforma por Auto de fecha 02-04-2012 , admitiéndose el recurso de apelación.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado Don José María Riesgo Gómez-Roso, actuando en nombre y representación de Andrés , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid con fecha 20 de marzo de 2012 en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1792/2012 .

Alegaba en su recurso como motivo el de inexistencia de riesgo de fuga, ya que su representado lleva más de seis años en España, encontrándose en situación regular, teniendo domicilio conocido, en el que reside desde hace años con tres compatriotas, ha estado trabajando de forma legal en España y la única condena anterior que le consta es a consecuencia de un Juicio Rápido incoado por un delito de estafa, no figurando en la diligencia de antecedentes policiales que obra en el atestado ninguna detención del mismo, de lo que se puede deducir que su presentación al Juicio Rápido fue voluntaria, no existiendo requisitorias frente a su defendido, ni existiendo riesgo de fuga, dada la carencia de medios económicos de su patrocinado.

Asimismo, alegaba que existían medidas menos gravosas para asegurar la presencia del imputado en un futuro juicio, como la presentación periódica en sede judicial u otras.

También indicaba que en el auto no se consideraron las circunstancias personales del reo y la repercusión de la medida adoptada en el mismo, ya que su patrocinado es el único sustento que tiene su familia en Mali, país de donde es oriundo, no costándole ninguna detención por la comisión de un delito violento, lo cual permite poner en duda la peligrosidad del mismo para la sociedad.

Asimismo, en cuanto a la tipificación de los hechos denunciados, señalaba que no había quedado acreditada la participación de su defendido en un delito de robo con violencia o intimidación y, mucho menos, en un delito de atentado, ya que, respecto al delito de robo con violencia o intimidación, la medida cautelar recurrida se adoptó con la sola declaración de la víctima efectuada en sede policial, donde la experiencia nos dice que las manifestaciones de los testigos muy a menudo son guiadas por los propios agentes actuantes, debiendo tenerse en cuenta que, pese a hablarse de un zarandeo, en el parte médico obrante en autos no se manifiesta ninguna agresión, contusión o erosión en la piel del denunciante, de lo cual resultaría que podríamos hallarnos ante un delito de hurto, cuya pena máxima, según el artículo 234 del Código Penal , es de 18 meses, siempre y cuando la valoración de los objetos sustraídos ascienda a más de 400 #, ya que, si no, nos hallaríamos ante la supuesta comisión de una simple falta. En todo caso, consideraba, nos hallaríamos ante una mera tentativa, ya que su patrocinado no tuvo la libre disposición de los bienes que presuntamente sustrajo.

En cuanto al delito de atentado, señalaba que el único parte médico en el que se referían lesiones físicas era el correspondiente a su defendido, entendiendo que dichas lesiones deberían de ser investigadas por el Juzgado.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la prisión provisional acordada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por auto de fecha 2 de abril de 2012 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 20 de marzo de 2012 .



CUARTO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 17 de la Constitución Española , tras consignar el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad, establece en su PRIMER apartado que 'nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley' , indicando su apartado

CUARTO que 'por Ley se determinará el plazo máximo de su duración' .

El Tribunal Constitucional ha indicado que 'la institución de la prisión provisional está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, ( STS de 20 de Noviembre de 2006 ) y viene delimitada por el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y el derecho a la presunción de inocencia ( sentencias de 20 de Noviembre de 2006 y 41/1982 ) y sus fines, como señala en Sentencia de fecha 26/07/1995 , están vinculados a la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente al de asegurar la presencia del imputado en el Juicio y al de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo' .

Se trata, por consiguiente, de conjugar ciertos riesgos, de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso y de reiteración delictiva, que deben sostenerse en datos objetivos ( STC 12/02/2007 ).

Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena ( SSTC de 20/11/2006 , 04/07/2005 , y 02/11/2004 ), ni fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras ( STC de 29/04/2002 y 14/01/2002 ), indicando la sentencia de fecha 02/11/2004 que la alarma social no es un criterio válido a los efectos de apreciar la necesidad de la misma, desapareciendo la alusión a este criterio de la 'alarma social' del texto de los arts. 503 y 504 de la LECrim ., tras la modificación operada por la Ley Orgánica 13/2003.

La prisión provisional ha de ajustarse a criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, rigiendo para la misma los principios del ' favor libertatis ' y del ' in dubio pro libertate ', de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que indica que 'la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general' .

La proporcionalidad exige en cada caso al ponderación de intereses, analizando todas las circunstancias del hecho y del autor, e implica la posibilidad de que tal situación cambie (al igual que la de libertad) cuantas veces sea necesario a lo largo del procedimiento, pues las circunstancias cambian con el transcurso del tiempo ( Sentencias TC 128/1995 y 44/1997 ) A su vez, debe estar gobernada por el principio de provisionalidad, en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción ( Sentencia del TC fecha 26/07/1995 ).

Los supuestos o requisitos de la prisión preventiva pueden clasificarse del siguiente modo, en función de que tengan que concurrir necesariamente o no en cada caso: 1.- Requisitos permanentes: 1.1- Constancia de un hecho con carácter de delito, sin concurrencia de causa de justificación.

1.2- Motivos bastantes de responsabilidad penal sobre una persona, en relación con tales hechos.

2.- Requisitos Variables: 2.1- Cuando el delito esté castigado con una pena máxima igual o superior a dos años de prisión, o inferior privativa de libertad, si tuviera el imputado antecedentes penales 'vivos' por delito doloso; o bien que en los dos años anteriores se hubieran dictado contra el imputado al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca, o que sea preciso proteger a la víctima, o, en fin, que haya habitualidad, individual o pertenencia a organización.

2.2- Y sea procedente alcanzar alguno de los siguientes fines: a) Evitar un riesgo racional de fuga: - En atención a las circunstancias del hecho y del autor, así como la proximidad del Juicio.

- A la preferencia o ausencia de, al menos, dos requisitorias en los años anteriores.

b) Necesidad de proteger prueba frente a un peligro fundado concreto, que no sea el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración del imputado.

c) Evitar nuevos ataques del imputado a bienes jurídicos de la víctima, especialmente en casos de violencia doméstica.

d) En delitos dolosos, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos, en atención a su habitualidad o pertenencia a organización criminal.

La legitimidad de la prisión provisional en tanto que decisión limitativa del Derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (Sentencias del TC de fecha 12/02/2007 , 20/11/2006 y 04/07/2005 , entre otras) y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 12/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 de la LECrim ., al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal .

Evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Los requisitos y fines de la prisión preventiva son: 1º) Delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer razonable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º) Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Neutralizar el riesgo de fuga, al respecto, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de julio de 1995 la existencia de dos criterios decisivos: En primer lugar, que, al constatar la existencia de ese peligro deberán tomarse en cuenta, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. A mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida, pero este dato ha de ponerse en relación con otros, relativos tanto a las características personales del inculpado como el arraigo familiar, personal y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.

El segundo criterio a tener en cuenta al enjuiciar la razonabilidad de la medida es que los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad par decretar su mantenimiento, puesto que el mero transcurso del tiempo va disminuyendo el peligro de fuga por la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso, del mismo modo que con el transcurso del tiempo pueden variar las circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

La STC de fecha 15/04/1996 aludía el alcance de los dos presupuestos que deben concurrir en la adopción de la medida ' fumus bonus iuris' y ' periculum in mora ', insistiendo en que el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, como arraigo, cargas familiares, carácter y moralidad del imputado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997 sostiene que el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios, no solo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba. Se considera como motivo suficiente de prisión preventiva el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas y evitar que el acusado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece en el Ordinal
PRIMERO del mismo apartado.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el Auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Así, resulta del atestado, obrante a los folios 1 y siguientes que, sobre las 23,30 horas del día 18 de marzo de 2012, Andrés fue detenido por efectivos de la Policía Nacional en la calle Puerto de Lumbreras de esta Capital, cuando éstos observaron que tres individuos se encontraban persiguiendo a otro individuo, al tiempo que gritaban ' al ladrón, al ladrón', emprendiendo los agentes la persecución de dicho individuo, que siguió corriendo, haciendo caso omiso a las órdenes de los agentes, hasta que, tras recorrer aproximadamente unos 500 m, uno de los agentes consiguió darle alcance cuando trataba de trepar por una valla metálica, enfrentándose el imputado al agente, produciéndose un forcejeo entre ambos, acudiendo en su auxilio otro agente, tratando entre ambos de reducir el individuo, que se resistió, propinándoles diversos puñetazos y patadas, personándose poco después en el lugar Jacobo , que manifestó que había sido víctima de un robo con violencia por parte de un varón de raza negra que le arrebató su ordenador portátil, reconociendo al detenido sin ningún género de dudas como el autor de los hechos.

Jacobo prestó declaración ante la Policía, como resulta de los folios 12 Y 13 de las actuaciones, indicando que, sobre las 22,30 horas del día 18 de marzo de 2012, se dirigió hacia el locutorio sito en la calle Sierra Gorda, cercano a su domicilio, a fin de que el empleado del mismo le instalara un programa en su ordenador y, encontrándose en el locutorio, observó que un individuo de raza negra de unos 30 años de edad, que había entrado en el local, le observaba, al tiempo que entraba y salía del locutorio.

Que, cuando se encontraba de camino a su domicilio, se percató de que alguien la seguía y, sin que le diera tiempo a reaccionar, un individuo agarró fuertemente el bolso que llevaba en su mano y trató de arrebatárselo violentamente, tirando él de su bolso, tratando de impedir que el hombre se lo arrebatase, produciéndose un forcejeo entre ambos, hasta que éste consiguió sustraerle el bolso, huyendo del lugar a la carrera.

Que él comenzó a correr tras el hombre y a gritar pidiendo auxilio, diciendo ' al ladrón, al ladrón' y, a sus gritos, vecinos de la zona comenzaron a salir a las ventanas, personándose en el lugar varios indicativos policiales que iniciaron la persecución de su agresor, regresando minutos más tarde al lugar los agentes que había conseguido dar alcance dicho individuo, al que reconoció como el hombre que le había sustraído su bolso.

A los folios 17 y 45 obran sendos informes médicos, constatando que Jacobo , de 71 años de edad, fue atendido médicamente por taquicardia y nerviosismo.

El mismo prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, como consta a los folios 43 y 44 de las actuaciones, en la que ratificó su denuncia, añadiendo que, desde que el individuo le quitó el ordenador hasta que le detuvieron, pasarían unos tres o cuatro minutos y que recuperó el mismo.

A su vez, el detenido, condenado en sentencia firme de fecha 15 de febrero de 2012 por un delito de estafa a pena de prisión de cuatro meses, hallándose dicha condena suspendida con fecha 15 de febrero de 2012 por el plazo de dos años, se negó en el Juzgado de Instrucción a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de Su Señoría, limitándose a manifestar a su Letrado que la Policía le había golpeado.

Al folio 8 de las actuaciones consta la situación administrativa regular en España del imputado.

La medida cautelar adoptada se considera proporcionada a la gravedad de los hechos atribuidos al imputado y a las penas que en su día pudieran serle impuestas por los delitos de robo con violencia en las personas, previsto y penado en el artículo 242 del Código Penal , que lo sanciona con la pena de dos a cinco años de prisión, así como de atentado, previsto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal y castigado con la pena de prisión de uno a tres años, o el de desobediencia grave a los mismos previsto en el artículo 556 del Código Penal , que sanciona el mismo con la pena de prisión de seis meses a un año, dado el riesgo de fuga que la amenaza de tales penas implica en una persona que, como el imputado, es extranjero y, pese a su situación administrativa regular en España, no consta que tenga arraigo laboral, familiar o social en nuestro pais, ya que, como el recurrente admite, carece de trabajo y su familia vive en Mali, no siendo tampoco irrelevante que el mismo haya sido condenado hace dos meses escasos como autor de un delito de estafa, ya que su situación, en un país extranjero, carente de trabajo y de recursos económicos, lo hace propenso a la reiteración delictiva.

Por otra parte, el recurrente no ha acreditado ni la existencia de un domicilio fijo, ni su estancia en España desde hace más de seis años, ni en el hecho de haber desempeñado alguna ocupación laboral, no siendo tampoco cierto que no haya sido detenido en ninguna ocasión, puesto que, como consta en el atestado, lo fue con fecha 26 de septiembre de 2006 y con fecha 3 de febrero de 2008 por sendas infracciones a la Ley de Extranjería y con fecha 4 de octubre de 2011 por un delito de hurto.

Por otra parte, su situación de arraigo no puede, como pretende el recurrente, presumirse.

En cuanto a las consideraciones relativas a la inexistencia de los delitos de robo con violencia y de atentado o desobediencia, en este momento sólo se ha de considerar la existencia de indicios racionales de la comisión de ambos, vista la declaración del perjudicado, tanto en la Comisaría de Policía como en el Juzgado de Instrucción, en el cual el imputado se negó a prestar declaración sobre los hechos, cabiendo destacar que merece especial reproche el hecho de que el imputado, un individuo joven, ataque a un anciano de 71 años, llegando a forcejear con él y causándole taquicardia.

En cuanto a las lesiones que alega haber sufrido el recurrente a manos de la Policía, no consta en los partes médicos obrantes en autos más que la existencia de erosiones en la pierna izquierda y en la mejilla derecha del mismo, que no se corresponden con las declaraciones del imputado de que fue agredido por la Policía de forma desproporcionada, tanto en la calle como en el calabozo de la Comisaría, sin que, en todo caso, las alegaciones al respecto sean procedentes en el seno de este procedimiento.

Todo ello nos conduce la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Andrés contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1792/2012 con fecha 20 de marzo de 2012 , ratificado por el Auto de fecha 2 de abril de 2012, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.