Auto Penal Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 169/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 169/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 857/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BURGOS.
ILMOS/A SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00287/2018
En Burgos, a veintitrés de Marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Ana María Jabato Dehesa en nombre de CLIBUR ENERGIAS Y SERVICIOS S.L se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de Enero de 2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto 20 de Diciembre de 2017 acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos en las Diligencias Previas nº 857/17, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por CLIBUR ENERGÍAS Y SERVICIOS S.L contra Hilario e Moises con base en los hechos que en síntesis se exponen a continuación: Clibur Energías y Servicios, S.L. es una empresa dedicada a la instalación de equipos de calefacción, saneamiento, ventilación y climatización, así como al mantenimiento de los mismos.

En los denunciados se daba la doble condición de socios y trabajadores de la empresa y hasta septiembre/octubre de 2016 existía una buena relación entre los socios, pero en estas fechas empiezan a surgir desavenencias.

El lunes 3/10/2016 el Administrador de la empresa, Don Luis Pedro envía un mensaje al grupo de whatsapp de empleados (existe otro grupo sólo de socios), informándoles de que durante el fin de semana inmediatamente anterior habían entrado a robar en el taller/almacén de la empresa, dejando todo el taller desordenado y había desaparecido maquinaria y herramienta pequeña de la empresa.

Se comprueba que la puerta del taller no había sido forzada. Puesto que todos los empleados y socios de la empresa tenían libre acceso al taller, se concluye que el que se ha apropiado del material de la empresa ha debido ser un socio o un empleado. Ante tal conclusión, el Administrador decide retirar la llave a todos los empleados y socios, de tal manera que cuando alguno quiere entrar al taller debe hacerlo con su supervisión o la de la otra socia de su entera confianza Santiaga , por lo que a partir de ese momento sólo tienen llave del taller y de la oficina, Don Luis Pedro y Doña Santiaga .

El 6/10/2016, Moises envía correo electrónico a la dirección de la empresa en su propio nombre y en el de su hermano Hilario , diciendo que quieren salir como socios de la sociedad y proponen llegar a un acuerdo sobre la transmisión de las participaciones sociales y sobre la gestión de la cartera de clientes de mantenimiento de calderas.

Los otros dos socios se ponen en contacto con ellos, con el fin de negociar una salida satisfactoria para todos y los denunciados reclaman el pago de 80.000 € y quedarse con la totalidad de los clientes de mantenimiento de la empresa, salvo los que hay en Aranda de Duero.

Los otros dos socios les indican que esa reclamación es desproporcionada y abusiva y les ofertan abonarles la indemnización que les correspondería por un despido improcedente, cuya suma conjunta ascendía a 31.000 € y facilitarles parte de los mantenimientos.

Los denunciados rechazaron esta oferta y, con el fin de obligar a los otros dos socios de la empresa a aceptar sus condiciones, comenzaron a sabotear la actividad de la empresa, de forma conjunta.

A partir de esta fecha comienza un cruce de correos electrónicos entre el administrador de Clibur y los denunciados.

El 26/10/2016 Hilario envía correo electrónico señalando que no está de acuerdo con la forma de proceder del Administrador de la empresa, en concreto muestra su disconformidad con la retirada de las llaves del taller y la oficina y con la restricción de acceder al correo electrónico genérico de la empresa, aunque mantenía su propio correo electrónico particular con el dominio de la empresa. El mismo 26/10/2016, Luis Pedro envía correo electrónico a todos los empleados, incluidos los denunciados, para recordarles sus obligaciones laborales. Les recuerda la obligación de recoger y entregar el material y maquinaria que se utiliza en la prestación de servicios para poder controlar y evitar la pérdida de más herramientas. Recoger y entregar los partes de trabajo en el día, al iniciar y finalizar la jornada.

El 27/10/2016, el Sr. Luis Pedro envía correo electrónico a todos los trabajadores de Clibur, recordándoles la obligación de entregar los partes de trabajo a la finalización de la jornada laboral. El mismo día, envía otro correo solicitando a los denunciados la devolución de las llaves de las instalaciones, es decir, de las salas de calderas de los clientes. Estas llaves las tenían los denunciados y eran ellos los que se las facilitaban a otros trabajadores de la empresa cuando tenían que ir a hacer algún servicio al cliente.

El 28/10/2016, se envía carta a los denunciados, diciéndoles que del 2 al 13 de noviembre de 2016 no vayan a trabajar, en aplicación de la facultad que tiene la empresa de distribuir irregularmente la jornada.

El 27/10/2016, Hilario entrega carta manuscrita diciendo que la empresa no pone a su disposición el material y herramientas que necesita para realizar el trabajo. Hasta ese día nunca había manifestado tal queja, pero es a raíz del correo electrónico que recuerda el protocolo de trabajo que han de seguir todos los empleados sin distinción, y que implica que la Dirección de la empresa va a controlar lo que hacen en cada jornada de trabajo, cuando Hilario e Moises empiezan a poner en sus partes de trabajo que no pueden hacer algunos de los trabajos porque les falta la herramienta necesaria. En concreto, dicen que no pueden realizar el análisis de combustión de las calderas.

La realidad es que dejan de hacer su trabajo de forma voluntaria, sin justificación alguna, perjudicando a la empresa ya que una copia de ese parte de trabajo con esa reseña es entregada al cliente, con lo que la imagen de la empresa se ve muy perjudicada, llegando incluso algunos clientes a firmar el parte de revisión como no conforme.

La actuación de la Dirección de la empresa no es arbitraria ya que, además del robo sufrido, había tenido conocimiento de los siguientes hechos a) El Administrador de la empresa pudo saber que tanto Hilario como Moises habían realizado, por su cuenta y en su propio beneficio, trabajos de mantenimiento de instalaciones de calefacción de entidades que no son clientes de Clibur Energías y Servicios, S.L.

b) Don Moises y Don Hilario , sin autorización expresa del administrador, accedieron a información confidencial de la empresa, divulgándola a terceras personas completamente ajenas a la misma, vulnerando el deber de confidencialidad como trabajador y socio de la empresa, e incumpliendo la normativa sobre Protección de Datos. Accedieron al servidor de correo electrónico de esta empresa, revisando correos electrónicos ajenos al que los denunciados tenían asignados en la empresa.

Como decíamos, a partir del 2/11/2016 los denunciados disfrutaron de sus días libres.

Puesto que los denunciados no estaban trabajando, los trabajos de mantenimiento que estos realizaban debieron ser ejecutados por otros trabajadores de la empresa, incluido el propio administrador de la misma, que también trabaja como técnico. Coincidió, que en estas fechas, comenzó el frío, por lo que los clientes (comunidades de propietarios, administraciones públicas y colegios en su mayoría) solicitaron el cambio de estado de las calderas de calor a frío.

Cuando uno de los técnicos Hilario acudió a realizar el cambio de horario a uno de los clientes y no pudo ejecutar el trabajo porque no le fue posible acceder a la centralita digital que controlaba la caldera con los códigos de los que disponía. Se comprueba que la centralita en cuestión es de la marca Kieback. Se comprueban todas las centralitas de la marca Kieback que están instaladas en otros clientes y se constata que tampoco se puede acceder a ellas con los códigos que tiene la empresa. Se concluye que los códigos de acceso habían sido modificados.

Estas centralitas Kieback, que son propiedad de los clientes y que controlan las calderas de cada uno de los clientes, tienen tres códigos de acceso, nivel básico, medio y alto. Cada código permite la realización de unas tareas, de tal manera que el nivel básico sirve para cambiar algunos parámetros básicos de funcionamiento de la caldera, con el nivel medio se puede acceder a lo de nivel básico y a otras funcionalidades mayores tales como el cambio de horario y el nivel más alto permite hacer lo de los dos anteriores y además programar la centralita y cambiar los tres códigos de acceso. Estos tres códigos de acceso los facilitó la empresa Kieback cuando vendió las centralitas. Son los mismos para todas las centralitas y los tres códigos de acceso sólo los conocían 3 personas de la empresa Luis Pedro , Hilario e Moises .

Al no poder acceder a ellas, Clibur se puso en contacto con Kieback que constató que se habían cambiado los códigos de acceso en todas las centralitas de la marca Kieback instaladas en salas de calderas de los clientes de Clibur.

Se comprueba que estos Códigos habían sido cambiados en las centralitas de aquellas calderas cuyo último mantenimiento en Octubre de 2016 lo habían hecho Hilario o Moises .

El cambio de estos códigos impide que otros trabajadores de la empresa Clibur puedan acceder a la centralita y realizar las labores de mantenimiento que los clientes habían contratado, ya que resulta imposible controlar la caldera si no se tiene acceso al sistema informático.

Estas centralitas digitales tienen también la posibilidad de acceder por control remoto desde un móvil o un ordenador. Al no poder acceder con los Códigos se intenta el acceso por control remoto, pero tampoco se puede porque el correo electrónico que servía para el acceso remoto, que era un dominio de Clibur, había sido modificado y según manifestó el técnico que lo comprobó el nuevo correo electrónico era DIRECCION000 .

Clibur dedujo que era un correo electrónico de Hilario y a ese correo llegaban todos los errores que daban las calderas, impidiendo a la empresa acceder a esa información.

A la vista de todo esto Don Luis Pedro concluye que han sido Hilario e Moises los que han manipulado las centralitas, impidiendo al resto de la empresa acceder a las mismas y realizar el trabajo contratado, y ello por las siguientes razones: 1.- Para poder cambiar los códigos, además de conocer los 3 códigos era necesario tener conocimientos de programación y, en concreto, saber programar centralitas de la marca Kieback.

Los únicos en toda la empresa que habían realizado el curso de programación de centralitas de Kieback eran Hilario e Moises y así consta en el certificado emitido por la empresa Kieback. (Documento nº 88) 2.- Durante todo el año 2016, los mantenimientos mensuales eran ejecutados por distintos técnicos de mantenimiento de la empresa, pero casualmente en octubre, último mantenimiento antes de constatar el cambio de códigos, lo realizaron Moises y Hilario .

3.- El resto de meses de 2016 otros técnicos habían podido acceder con los códigos que en su momento facilitó la empresa Kieback, de hecho realizaron algunos de los mantenimientos mensuales de 2016. (Se aporta copia de todos los partes de trabajo de 2016 de algunas centralitas Kieback como documentos nº 44 a 85) 4.- Tenían libre acceso a las salas de calderas, ya que las llaves de las mismas las tenían los denunciados. Si otros técnicos querían acceder a una sala de calderas se las tenían que pedir ellos. Ni siquiera las tenía el Administrador de la empresa que a finales de octubre tuvo que pedírselas a los denunciados.

5.- Otro de los clientes de Clibur, la comunidad de propietarios de DIRECCION001 , NUM000 tenía instalada una centralita de la marca Ofenval, cuyo mantenimiento también lo realizó el actor. Esta caldera también tuvo que ser reprogramada lo que se acredita mediante factura de 25/11/2016, porque se habían cambiado los parámetros de acceso a la misma.

6. Hilario e Moises inutilizaron la página web de la empresa, desconfigurando su contenido y haciéndola inservible para su finalidad publicitaria.

7.- Unido a esto, ha de indicarse que el software informático que permite el control de las centralitas que estaba en poder de los denunciados no ha sido devuelto a esta empresa a pesar de haberle sido solicitado.

Clibur cree que lo tienen en su poder porque la renovación del software se hizo durante las vacaciones de Don Hilario y las claves de acceso al mismo llegaron al correo electrónico particular del denunciado. (Se aporta código de contraseña como documento nº 95).

8.- La responsabilidad personal de los denunciados D. Hilario y Don Moises es clara, puesto que son las personas que sin el consentimiento ni conocimiento de la empresa modifican los códigos de acceso a las centralitas de los clientes de Clibur que sirven para controlar de manera digital sus calderas, impidiendo el acceso al resto de trabajadores de la empresa Clibur a la que tales clientes tenían contratado el servicio de mantenimiento de sus calderas.

La denunciante entiende que en principio y sin perjuicio de lo que resulte de la calificación, los hechos relatados son constitutivos de un delito de coacciones previsto en el artículo 172 del Código Penal , de un delito de extorsión, en grado de tentativa, del artículo 243 del Código Penal y de un delito de daños del artículo 264 del Código Penal , de los que resultan responsables Don Moises y Don Hilario , de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 , 31 , 31.bis y 251 bis del Código Penal .

Por el Juzgado de Instrucción se practicaron las diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación, tomándose declaración al denunciante y a los denunciados en calidad de investigados e incorporándose al expediente la abundante prueba documental aportada por la mercantil denunciante y tas la práctica de dichas diligencias por la Juez de Instrucción se dictó auto acordando el sobreseimiento libre de la causa, interponiéndose recurso de apelación que fue desestimado por auto de 30 de Enero de 2017.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Contra dicha resolución se alza CLIBUR ENERGIAS Y SERVICIOS S.L quien entiende que existen indicios suficientes para entender que pudieran haber sido cometidos los citados delitos, o al menos alguno de ellos como es el de daños del artículo 264 CP , siendo imputables a los denunciados, señalándose en el recurso que basa el Juzgador de instrucción su decisión de archivo en el simple hecho de que los denunciados han negado la comisión de los hechos, en concreto han negado la modificación de los códigos de acceso a las centralitas kieback sin permitir a la denunciante practicar prueba alguna tendente a acreditar que tal modificación sí fue cometida por los denunciados. En definitiva no niega el juzgado que el cambio de códigos en sí mismo sea un hecho constitutivo de delito sino que afirma que no existen pruebas de que los denunciados hayan sido los que hayan acometido la modificación de tales códigos. Se hace necesario, por tanto, practicar la prueba necesaria tendente a analizar quienes han sido la o las personas que han modificado tales códigos y que tales actuaciones perjudicasen a la denunciante.

En cuanto a la utilización de un correo electrónico personal, DIRECCION000 , al que no tiene acceso la empresa, para recibir los avisos de las incidencias que pueden sufrir las centralitas que controlan las calderas de los clientes no puede verse justificado en el hecho de que abarate costes a la empresa la utilización de una conexión sin una IP fija, porque tal abaramiento también se hubiese producido utilizando un correo de Clibur y dando acceso al mismo a la empresa en general. La utilización de un correo particular o privado, con acceso privado, sólo puede justificarse en el hecho de que se pretendía impedir que la empresa fuese conocedora de las incidencias y así quedase al arbitrio y voluntad del denunciante acudir o no a resolver la incidencia y hacerlo en el tiempo que considerase oportuno. Sin embargo, la responsabilidad por la resolución de la incidencia a tiempo recae sobre Clibur, quien si no tiene conocimiento de las incidencias difícilmente puede poner solución a las mismas.

El Auto de archivo sin práctica de diligencia alguna genera una clara indefensión a esta parte, máxime teniendo en cuenta que los denunciados se acogieron a su derecho a no declarar. Por esta razón se considera absolutamente necesario la práctica de las diligencias solicitadas por esta parte consistentes en tomar declaración como testigos a Don Hilario y a Doña Santiaga .



SEGUNDO.- El art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . dispone: ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Cuando falte alguno de los dos presupuestos necesarios para dictar un auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado (consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos) resulta obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento procesal que condiciona todo el proceso inculpatorio, ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 EDJ 1990/10428).

Facultades sobreseyentes que, en efecto, reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos.



TERCERO.- Debemos partir de las alegaciones contenidas en el recurso que considera que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de daños del artículo 264 del Código Penal , de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal y de un delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal .

En cuanto al delito de daños se refiere, el delito de daños informáticos se halla tipificado en el art. 264 CP , redacción de LO 1/2015 de 30 de Marzo del siguiente tenor: 1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

2. Se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años y multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.

2.ª Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas informáticos.

3.ª El hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad.

4.ª Los hechos hayan afectado al sistema informático de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea. A estos efectos se considerará infraestructura crítica un elemento, sistema o parte de este que sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no poder mantener sus funciones.

5.ª El delito se haya cometido utilizando alguno de los medios a que se refiere el artículo 264 ter.

Si los hechos hubieran resultado de extrema gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado.

3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un tercero.

El tipo penal contempla una serie de conductas muy variadas, el primero se refiere a datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos dañados mediante alguna de las acciones descritas en el precepto. El segundo párrafo se refiere a la obstaculización o interrupción del funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos. En la actualidad los dos tipos de conductas quedan tipificadas respectivamente en el art. 264 CP y en el art. 264 bis CP este último introducido por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

Es necesario recalcar que el resultado causado por medio de las conductas descritas en el art. 264-1 en los datos, programas o documentos informáticos debe ser grave; así lo especifica el propio precepto y lo reitera y 264 bis CP . Hay que concluir así que la gravedad del resultado producido es un elemento requerido por el tipo penal El resultado grave de los daños causados en los datos informáticos deberá ser estimado caso por caso atendiendo a criterios que permitan apreciar esa gravedad, criterios como puede ser la posibilidad o no de recuperar los datos informáticos, la pérdida definitiva de los mismos o la posibilidad de recuperación y, en este último caso, el coste económico de la reparación del daño causado, la complejidad técnica de los trabajos de recuperación, la duración de las tareas de recuperación, el valor del perjuicio causado al titular de los datos, bien como lucro cesante o como daño emergente.

Por el investigado Hilario en su declaración de fecha 17 de Septiembre de 2017 se declara: ' Que no es cierto que hayan realizado trabajos para instalaciones que no eran clientes de CLIBUR y no entiende por qué lo dicen. Que no es cierto que hayan accedido a información confidencial de CLIBUR, ni que la hayan difundido a terceros. Que no es cierto que hayan cambiado los códigos de acceso de las centralitas de las calderas. Que el último mantenimiento que hice fue en octubre de 2016 porque todo el año, desde diciembre de 2015 estuve llevando la obra de la antigua estación y sí que hacía alguno a lo largo de 2016, pero no llevó a cabo ninguna manipulación de códigos. Que esta denuncia se explica porque tuvimos discrepancias y mi hermano y yo queríamos salir de la empresa por diferencias en temas de mantenimiento y nuestra intención desde un principio fue irnos con los mantenimientos que nosotros aportamos en el contrato privado inicial en el 2011 entre las partes. Que nosotros, aparte de las desavenencias de los mantenimientos, nosotros sentíamos que estábamos para avalar la empresa a cambio de nada y con el tema de los avales nos avisaban de un día para otro que teníamos que ir al notario a firmar y otra razón fue que el contrato inicial no se cumplió hasta 2013 y nos daba largas y no sabemos por qué y otra razón de peso fue cuando nos enteramos que no había convocado juntas de socios ni en CLIBUR ni en EFIBUR y las cuentas se habían aprobado y nosotros no lo sabíamos'.

Por su parte, el investigado Moises en su declaración de 19 de Septiembre de 2017 ante el Juzgado de Instrucción relata: 'Que antes de abandonar la empresa el declarante ha desarrollado el trabajo de técnico de mantenimiento e instalador y su dinámica de trabajo antes de dejar la empresa era similar a la que siempre había desarrollado. Que es falso que el compareciente y su hermano llevaran a cabo trabajos para clientes que no eran de CLIBUR. Que no es cierto que algunos clientes firmaran el parte de revisión con 'no conforme' porque el compareciente llevara a cabo su trabajo con intención de perjudicar a la empresa. Que los trabajos de mantenimiento que se llevaban a cabo eran los habituales a excepción de una de las operaciones que de ordinario se realizan en la instalación y mantenimiento, que es el análisis de combustión y que no lo podíamos realizar porque no teníamos facilitada la herramienta necesaria por parte de la empresa, es decir por parte de Luis Pedro , que se trataba de un analizador de combustión. Que siempre han tenido esta herramienta para trabajar y al no poder realizar esa operación en los partes de trabajo yo hacía indicar que no se podía realizar porque faltaba esa herramienta y yo lo indicaba así como responsable del mantenimiento que estoy realizando.

Que es falso que haya accedido a información confidencial de la empresa o que la haya divulgado a terceros, de hecho siempre hemos tenido el acceso total a toda la información de la empresa, es decir ordenadores, expedientes, etc. Que es falso que haya llevado a cabo una labor de cambio de códigos en las centralitas de calderas revisadas. Nosotros en ningún momento en las revisiones hemos hecho cambios de códigos y las instalaciones quedaron perfectamente operativas y dando su servicio. Que nosotros no somos los únicos con conocimientos técnicos de esas centralitas ya que en el curso de formación de Kieback estuvimos tres personas.

Que el declarante no sabe lo que hizo Kieback o si tuvo que instalar un programa específico, que solo sabe lo que puso Kieback en su informe y que Luis Pedro también tenía la formación necesaria para realizar esos cambios. Que en la actualidad trabaja en lo mismo, en otra empresa. Que no ha llevado a cabo actuaciones para perjudicar la imagen de CLIBUR.

A preguntas del letrado de la defensa: Preguntado si cuando se celebró el juicio laboral por despido el declarante ya estaba trabajando en otra empresa, manifiesta que sí. Preguntado si por este motivo, aun cuando ganara el juicio no tenía interés en reincorporarse a CLIBUR, manifiesta que sí. Preguntado si es cierto que existe un enfrentamiento entre socios que ha dado lugar al despido disciplinario, denuncias penales, acuerdos de aumento de capital social contra compensación de créditos de los socios y consiguiente procedimiento de impugnación de acuerdos sociales ante el Juzgado de lo Mercantil, manifiesta que sí. Preguntado si es cierto que de los cuartos de calderas de cada comunidad había un duplicado de llaves en el empresa, manifiesta que sí. Preguntado si su baja laboral producida en octubre o noviembre de 2016 fue motivada por un cuadro ansioso depresivo, manifiesta que sí, que lo padece desde hace varios años. Preguntado si las centralitas que fueron revisadas en octubre estaban operativas y en programa de invierno, manifiesta que sí, que ya estaban con sistema de calefacción. Preguntado, con exhibición del documento 88 que se acompaña al escrito de denuncia, para que nos diga si cuando vio el documento se puso en contacto con la empresa Kieback por no corresponderse el documento con la realidad, manifiesta que sí, en relación a la parte que dice que al curso que se impartió solo asistieron dos personas y sin embargo fuimos tres, ya que también fue Luis Pedro y la contestación de Kieback, tanto telefónica, como por correo electrónico fue que ese documento 88 había sido manipulado y que en el documento original no hacía referencia a nombres de personas. Preguntado si su sospecha es que los códigos fueron manipulados por Luis Pedro para fundamentar su despido, manifiesta que sí. Preguntado si la vinculación del correo electrónico DIRECCION000 a los sistemas de conexión exterior de las centralitas data del año 2015, manifiesta que Hilario por iniciativa propia buscó una fórmula técnica para evitar el contratar una dirección IP fija, dándose de alta en una página Web que facilitaba la conexión sin una IP fija y esto lo hizo para evitar que se elevase el coste de la conexión y esto era plenamente conocido por el empresa. Preguntado si los cambios de claves en centralitas necesitan una clave especial o sistema de software manifiesta que se puede actuar desde la propia centralita in situ y se puede enseñar a cualquier persona, no hace falta ser erudito en la materia. Preguntado si es posible realizar ante cualquier incidencia, un reseteo de sistemas y una carga de programas, manifiesta que permite resetear y que quede como de fábrica y a continuación volcar un archivo back up al igual que si se estropea o se sustituye la centralita y eso lo pueden hacer los que asistimos al curso.

En el presente caso por la denunciante se indica que los denunciados eran los únicos que habían realizado el curso de programación y sabían programar las centralitas de la marca Kieback, lo que justifica adjuntando como documento nº 88 un certificado de la empresa Kieback en el que se certifica que los únicos de toda la empresa que habían realizado el curso de programación de centralitas de Kieback eran Hilario e Moises .

Dicho hechos son negados por los denunciados ya que, como hemos visto, Moises declaró en relación con el documento 88 que se acompaña al escrito de denuncia, que cuando lo vio se puso en contacto con la empresa Kieback por no corresponderse el documento con la realidad, manifestando que al curso fueron tres personas ya que también fue Luis Pedro y la contestación de Kieback, tanto telefónica, como por correo electrónico fue que ese documento 88 había sido manipulado y que en el documento original no hacía referencia a nombres de personas.

En este orden de cosas, no podemos desconocer los documentos aportados por el procurador D.

Eulogio entre los que se encuentra un correo de Kieback&Peter Ibérica S.A en el que se señala en relación con el número 88 adjuntado por la denunciante que dicha empresa no ha emitido ningún certificado nominativo de asistencia a cursos impartidos por ellos ya que no llevan registros de las personas asistentes, señalándose en dicho coreo que los nombres que aparecen en el escrito han sido inluidos por alguien ajeno a la empresa (acontecimiento 152).

Todo lo expuesto, lleva a la Sala a entender que no existen indicios suficientes para entender que fueron los denunciados quienes manipularon las centralitas de las instalaciones y por ello entendemos que procede la revocación parcial del auto recurrido pues lo procedente en este caso es acordar el sobreseimiento provisional de la causa con base en el artículo 641.2 de la LEcrim y no el sobreseimiento libre en aplicación de la jurisprudencia que se ha expuesto y sólo en cuanto al delito de daños, ya que la Sala entiende acertados los razonamientos expuestos por la Juez Instructora en cuanto al delito de coacciones y al de extorsión.

En efecto, como señala la la STS 75/2014, de 11 de febrero , la jurisprudencia ha señalado que el sobreseimiento provisional de unas diligencias penales de instrucción puede ser objeto de reapertura del procedimiento cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso. En la Sentencia de 10 de octubre de 2012 , el TS recuerda que una resolución que suponga reabrir un procedimiento en el que ha recaído un auto de sobreseimiento firme, se supedita a que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. Igualmente, en la STS 189/2012 de 21 de marzo , se señala que el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno, cuando el auto adquiera firmeza no resulta modificable sin mas y la más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. Dos, el auto contiene también otro aspecto, se autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

Por todo ello, procede la revocación parcial del auto recurrido en el único sentido de acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones al entender que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito de daños denunciado por la denunciante, y en cuanto a la necesidad de práctica de las dos testificales interesadas por el recurrente ni se advierte ni se explica en qué forma las declaraciones solicitadas podría incidir en las conclusiones alcanzadas por la Juez de Instrucción en el presente caso frente a las diligencias practicadas por lo que no se entiende necesaria la práctica de las mismas..



SEGUNDO.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 123 , 124 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, por la representación de CLIBUR ENERGIAS Y SERVICIOS S.L contra el Auto de fecha 20 de Diciembre de 2017 dictado por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos en sus diligencia previas 857/17 de las que dimanan este rollo de apelación y en el que acordaba el sobreseimiento libre de la causa y con su REVOCACIÓN PARCIAL en el único sentido de acordar el sobreseimiento provisional de la causa manteniendo el auto recurrido en el resto de sus pronunciamientos. Sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.