Auto Penal Nº 289/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10477/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 289/2020

Fecha del auto: 20/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10477/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10477/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 289/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 20 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha tres de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 340/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, como Procedimiento Abreviado nº 1499/2018, en la que se condenaba a Florian como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal en relación con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta mil euros (60.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; e imposición de las costas procesales causadas.

Se acordó asimismo que, una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, se proceda a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de nueve años.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Florian ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha once de junio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Aceituno Martínez, actuando en nombre y representación de Florian, con base en los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación de los artículos 368.1, 369.1.5º y 66.1.6º del Código Penal.

3) Infracción de Ley, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por insuficiente motivación de la resolución.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena y por la insuficiencia de la motivación esgrimida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

A) Sostiene que la cantidad de droga incautada era de un amigo suyo, quien se la regaló debido a la mala calidad de la misma, y que se olvidó de deshacerse de ella. Niega que estuviera destinada al tráfico a terceras personas y que no se ha practicado prueba alguna sobre ningún extremo que permita tener por acreditado que el acusado se dedica al tráfico de drogas; así como que la condena se basa en conjeturas de los agentes. Se argumenta sobre la base de una insuficiente motivación y se insta el dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo.

De forma subsidiaria plantea la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción y sostiene que los hechos serían constitutivos, en su caso, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, dada la baja pureza de la sustancia incautada.

Estima indebida la aplicación del artículo 89.2 del Código Penal por vulnerar el principio de proporcionalidad y solicita se deje sin efecto este pronunciamiento, toda vez que lleva residiendo treinta años en España y no mantiene ningún vínculo con Marruecos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que en la noche del día 19 de agosto de 2018 agentes de la policía nacional acudieron al domicilio de Florian, hijo de Higinio y Graciela, mayor de edad, con NIE nº NUM000 -ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid de fecha 27 de febrero de 2017, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de ocho meses de prisión, sustituida por la pena de 16 meses de multa a razón de tres euros diarios, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ocho meses y multa de 2.000 euros; y esta última, a causa del impago de veintiocho días, a su vez suspendida con fecha 12 de junio de 2018, según consta en la ejecutoria penal nº 846/17 del Juzgado de ejecuciones penales número 2 de Madrid, por un periodo de tres meses- ubicado en una habitación de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001 de San Sebastián de los Reyes, con motivo de una alerta ciudadana por un presunto delito de abuso sexual en el que se hallaba implicado y que no es objeto de este procedimiento. Al acceder los agentes a la habitación siguiendo las indicaciones del resto de inquilinos de la vivienda percibieron un fuerte olor a sustancia estupefaciente, posiblemente hachís, observando a simple vista una báscula con una porción de dicha sustancia, así como dos bolsas de supermercado en el suelo, una de ellas con una cantidad importante de hachís y la otra con una sustancia pulverulenta blanca, por lo que solicitaron información sobre la identidad del residente en dicha vivienda, quien había huido a consecuencia del suceso anterior, procediendo a asegurar la habitación mediante cinta de balizamiento y estableciendo un dispositivo de custodia para impedir el acceso a la misma, así como para la localización y detención del acusado. Igualmente, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en dicha habitación por un posible delito contra la salud que fue concedida en virtud de auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas de fecha 19 de agosto de 2018.

Resultado de dicha diligencia de entrada y registro fue la recogida en esta habitación de objetos y sustancias destinadas al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, cuales son:

-Dos teléfonos móviles.

-Una balanza de precisión.

-Cinco tabletas de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con la inscripción 'R32' y peso total de 497,1 gramos brutos.

-Una tableta de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con la inscripción 'R' y un peso de 89,9 gramos brutos.

-Una tableta de una Sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 68 gramos brutos.

-Una tableta de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 37,2 gramos brutos.

-Una tableta de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 53,5 gramos brutos.

-Una tableta de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 6,8 gramos brutos.

-Varios tozos de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 55,2 gramos brutos.

-Una bolsa de sustancia blanca, posiblemente cocaína, con un peso de 0,7 gramos brutos.

-Una tableta con sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso de 316 gramos brutos.

-Numerosas bolsas individualizadas transparentes.

-Un rollo de papel transparente.

-Una cinta de color marrón.

-Un cuchillo con restos de color marrón.

-Una tableta de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 9,4 gramos brutos.

-Una tableta de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 33,9 gramos brutos.

-Veinticuatro tabletas de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con la inscripción 'B' y un peso total de 2.129 gramos brutos.

-Quince tabletas de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, envueltas con cinta adhesiva de color marrón con un peso total de 1.459 gramos brutos.

-Cinco tabletas de una sustancia pulverulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso total de 565 gramos brutos.

-Un trozo de papel con sustancia pulverulenta de color marrón.

-Una tarjeta SIM de Lykamobile.

-Un pasaporte, un permiso de conducir y un documento de identidad de Marruecos a nombre de Florian.

El acusado fue detenido el día 31 de agosto de 2018 cuando se encontraba a los mandos de un vehículo Citroën, modelo C5, con placa de matrícula ....-KNP que le habían prestado y con el que se encontraba estacionado en la calle Silvio Abad de san Sebastián de los Reyes, transportando en un compartimento situado en la puerta del conductor, y con el mismo fin de tráfico ilícito de drogas, dos bolsas de una sustancia de color blanco, posiblemente cocaína con un peso total de 73,5 gramos, la cual también fue intervenida.

De los análisis practicados ha resultado que lo hallado en el domicilio del acusado fueron:

-305,72 gramos netos de una sustancia en polvo de color blanco que no se encuentra sometida a fiscalización.

-0,57 gramos netos de un polvo de piedra blanca que resultó ser cocaína con un 2,8% de riqueza.

-7,83 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 4,6% de riqueza.

-52,24 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 7,5% de riqueza.

-34.43 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 9,4% de riqueza.

-52,6 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,9% de riqueza.

-40,51 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con 3,3% de riqueza.

-67,21 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 4% de riqueza.

-82,23 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,3% de riqueza.

-528,18 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 16,8% de riqueza.

-1.444,12 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 5,9% de riqueza.

-2.635,53 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,1% de riqueza.

En total, 4.945 gramos netos de resina de cannabis.

De los análisis practicados ha resultado que lo hallado en el vehículo conducido por el acusado fueron:

-63,260 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con un 2,8% de riqueza.

-7 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con un 56,1% de riqueza.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida en la fecha de los hechos, a razón de 5.70 euros el gramo de hachís y 59,12 euros el de cocaína alcanza, en el caso de la resina de cannabis, un total de 28.186,67 euros correspondientes a su peso neto, mientras que el valor de la cocaína en peso bruto hallada en la casa asciende a 2,15 euros y a 336,882 euros la del vehículo.

EI encausado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 31 de agosto de 2018 cuando fue detenido, dictándose auto de prisión provisional con fecha 2 de septiembre de 2018 por el Juzgado de instrucción número 3 de Alcobendas, ratificado el día 10 de septiembre de 2018 por el Juzgado de instrucción número 1 de Alcobendas, a quien correspondió conocer del asunto; medida cautelar que se mantiene en la actualidad.

Florian se encuentra en situación irregular en España, habiéndole sido notificado Decreto de expulsión por un periodo de cinco años, con fecha 25 de julio de 2013.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Sala a quo contó con prueba de cargo bastante para concluir la participación del acusado en los hechos por los que resultó condenado, que habría sido correctamente valorada por la Audiencia Provincial, no apreciándose los déficits de motivación invocados por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca y analiza con detalle las circunstancias en las que tiene lugar el hallazgo de la sustancia: se practica un registro en la habitación del acusado y se halla en ella 4.945,03 gramos de resina de cannabis, una balanza de precisión, bolsas transparentes individualizadas, rollo de papel de cocina y un cuchillo, además de 0,7 gramos brutos de cocaína, coincidente con la que resulta hallada posteriormente en el interior de su vehículo, dividida en dos bolsas que debidamente analizadas resultaron ser 63,260 gramos netos y 7 gramos de netos de cocaína, con una pureza del 2,8% y del 56,1% respectivamente.

El órgano de apelación refrenda las conclusiones alcanzadas en la instancia y los argumentos con los que se descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria sostenida por el recurrente -formulada en idénticos términos a los obrantes en el recurso de casación- y con los que se excluye, por inverosímil, considerar que el acusado había recibido la sustancia de un amigo -no identificado- quien se la había regalado por ser de mala calidad y que, por miedo, no se deshizo de ella; así como tampoco que el vehículo que conducía el acusado en el momento de su detención fuese prestado y la sustancia hallada en su interior, de su propietario. Tal y como refiere la resolución recurrida, en ningún momento quedó acreditado que la baja calidad de la sustancia incautada la hiciera no apta para el consumo, y se destaca la coincidencia entre el grado de pureza y la estructura de la sustancia hallada en el vehículo con la del interior del domicilio.

El órgano de apelación hace constar que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la condena no se fundamenta en un acto de tráfico de sustancia estupefaciente sino en su tenencia preordenada al tráfico, por lo que resulta irrelevante que no haya investigaciones policiales previas que evidencien algún acto de venta.

Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Cabe recordar a este respecto que, aunque es cierto que la mera posesión de una sustancia estupefaciente no lleva, necesariamente, a la conclusión de su destino al tráfico, su preordenación a tal finalidad ha de deducirse de las circunstancias que concurran en cada caso. En relación con este supuesto, la cantidad de resina de cannabis hallada (4.945,03 gramos), la presencia de útiles comúnmente destinados para la elaboración de dosis y su distribución (báscula de precisión, bolsas transparentes, rollo de papel transparente, entre otros) y la localización de una pequeña cantidad de cocaína (0,07 gramos brutos) que coincide con la hallada en el interior del vehículo conducido por el acusado en el momento de su detención y cuyo peso es de 73,5 gramos, permite refrendar las conclusiones alcanzadas en ambas instancias en el sentido de considerar que las sustancias halladas estaban destinadas a su ilícita venta a terceras personas.

Es cierto que, como alega el recurrente, no concurre prueba alguna de que realizara o intentara realizar algún tipo de transacción de la sustancia, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar la condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre).

Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias ni sus correspondientes análisis, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el recurrente poseía la sustancia para su distribución a terceras personas, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga por parte de un amigo cuya identidad se desconoce y que la regala debido a la mala calidad de la misma, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

En último lugar, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

D) El recurrente plantea que los hechos deben ser calificados, en su caso, como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, atendiendo a la escasa pureza de la sustancia intervenida y que, apreciando la circunstancia atenuante de drogadicción, se imponga la pena en su mínima extensión.

La Sala de instancia ya aprecia la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la compensa, a efectos penológicos, con la circunstancia agravante de reincidencia. El recurrente pretende que se imponga la pena mínima en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción -pese a la concurrencia de la circunstancia atenuante de reincidencia- en atención a la mala calidad de la sustancia intervenida y, por ende, por su bajo potencial de incidencia en el bien jurídico protegido.

Frente a la alegación del recurrente de que la sustancia intervenida era de mala calidad, ha de recordarse que el dato de concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-, lo que sirve para diferenciar el hachís de sus derivados cannábicos (marihuana, aceite de hachís, etc). Por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1.332/1.995, de 29 de diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.

Asimismo, y en relación con la cocaína, hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

El recurrente cuestiona la pena impuesta, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la mala calidad de la sustancia intervenida.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y repercusiones penológicas, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. Las cantidades incautadas superan la dosis mínima psicoactiva y, en concreto, la cantidad de hachís intervenida justifica la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5º del Código Penal; no obstante lo cual, y en aplicación del concurso de normas, la pena sería la correspondiente al delito más grave (en este caso la posesión de sustancias que perjudican gravemente la salud), que se extiende de 3 a 6 años; manteniéndose el órgano de instancia muy próximo al mínimo legal.

E) En cuanto a la otra cuestión suscitada, como es, la denunciada vulneración del artículo 89.2 CP, observamos que el Tribunal Superior de Justicia igualmente refrendó la medida de expulsión adoptada por la Audiencia, señalando, que, en cuanto a sus circunstancias personales acreditadas, el recurrente se encontraba en situación irregular en España -donde llevaría treinta años- si bien ese arraigo no sería suficiente para estimar acreditado el vínculo entre el acusado y España que evitaría la sustitución de la pena.

En tal sentido, y refrendando los pronunciamientos alcanzados en la instancia, se advierte que el acusado carece de ocupación laboral, se encuentra en situación irregular y no ha cumplido con el Decreto de expulsión dictado en el año 2013, no consta que tenga relación con sus hermanos o sobrinos también marroquíes y hace tiempo que rompió su matrimonio.

Nuevamente la respuesta del Tribunal de apelación merece refrendo en esta instancia. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

En el caso, concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.