Auto Penal Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 752/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm. 752/16
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Villarreal
Procedimiento: Diligencias Previas num. 13/16
A U T O NÚM.29/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. José Luis Antón Blanco.
MAGISTRADO: D. Horacio Badenes Puentes.
MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altares Medina.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de esta Audiencia integrada por los Ilmos. Sres. referenciados al margen ha visto el
presente Rollo núm. 752/16 sobre recurso de apelación contra el auto de fecha 4 de julio de 2016 del Juzgado
de Instrucción núm. 5 de Villarreal , dado en Diligencias Previas núm. 13/16.
Han sido parte Apelantes , D. Anselmo , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez y
defendidos por el Letrado D. Rafael Bellido Salvador, y Dª Ascension , defendida por el Letrado José Vicente
Alegre Martínez.
Han sido partes Apeladas Dª Nuria , representada por el Procurador Sr. Fuster Isach y defendida por
la Letrada Dª Sara Tejedo Martí, y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal
D. J.D. Montañés Lozano).
Ha sido Ponente D. José Luis Antón Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto apelado disponía: 'Que NO HA LUGAR AL SOBRESEIMIENTO ACORDÁNDOSE LA CONTINUACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA' .



SEGUNDO.- La representación procesal de D. Anselmo y la defensa de la apelante Dª Ascension , interpusieron recursos de apelación del que se dió traslado a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal quienes impugnaron ambos recursos de apelación.



TERCERO.- Remitida la causa a esta Audiencia se turnó a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 9 de enero de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los del auto apelado, en cuanto o se opongan a los siguientes:.


PRIMERO.- Se alzan en apelación las representaciones de los investigados D. Anselmo y Dª Ascension contra el auto de fecha 4 de julio de 2016 que acuerda rechazar sus respectivas peticiones de sobreseimiento de la presente causa iniciada en virtud de querella presentada por Dª Nuria sobre un presunto delito de estafa procesal que habría sido cometido por aquellos en el procedimiento de modificación de medidas núm. 808/2012 seguido en el Juzgado de Villarreal núm. 5, querella que fue ampliada respecto del primero por escrito de 30 de mayo de 2016 por otro delito de estafa procesal más otro delito de falsedad en documento privado supuestamente cometido en nuevo procedimiento civil iniciado de nuevo por el Sr.

Anselmo , el núm. 740/2014.

Considera la instructora judicial, haciendo propias las consideraciones de la querellante y del Fiscal, que existen datos a efectos de investigar si el actor civil Anselmo ' ha presentado documentación falsa en la causa civil al objeto de enmascarar la verdeara situación patrimonial y así poder obtener una rebaja de la pensión de alimentos de sus hijos y que era objeto de la demanda de modificación de medidas planteada ' , y queda pendiente de completarse la instucción.

Frente a ello, la representación del investigado Anselmo considera básicamente que los hechos de la ampliación de querella ya fueron objeto de pronunciamiento en el Juzgado núm. 1 de Villarreal en D. Previas núm. 142/2016 que finalizaron con auto de sobreseimiento provisional de 21 de marzo de 2016 , por lo que se entiende vulnerado le principio non bis in ídem. Y respecto de los hechos anteriores expuestos en la querella inicial, se dice que la instrucción está ya completada al haberse recibido las testificales de los querellados (sic) afirmando estos ser ciertos los hechos y los documentos presentados en el litigio civil, sin haber prueba de que las declaraciones tributarias del querellado hayan sido tenidas como falsas por la AEAT, pues esta no ha realizado revisión de las mismas teniéndolas por conformes.

Por su parte la representación de la investigada Ascension alega, en esencia, que su intervención en los hechos se limitó a desempeñar profesionalmente la dirección letrada de su cliente Sr. Anselmo (también letrado) en el litigio de modificación de medidas contra la ex conyugue de éste, y que no elaboró documentación fiscal alguna para apoyar la pretensión del mismo. Las declaraciones fiscales son propias del Sr. Anselmo y no ha habido actuación revisora de la AEAT, de modo que no pueden tenerse como falsas, más si llegare a probarse que lo fueran, ello se habría cometido en la intimidad del Sr. Anselmo por lo que no afectaría a la letrada Sra. Ascension quien, sin participar y sin conocer la mendacidad, se ha limitado a recibir las mismas del interesado, por lo que a juicio de la apelante procede cerrar la instrucción y sobreseer la causa por no ser lo hechos constitutivos de delito, ya que por otra parte la instrucción, lejos de lo indicado en el auto, está completada.

El Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO .- Como es sabido, el respeto al derecho al proceso no es incompatible con una resolución motivada del órgano judicial que en fase instructora le ponga término anticipadamente, conforme a las previsiones de la ley . ( SSTC 14 , de Feb . y 16 de nov. de 1.989 ). El Tribunal Constitucional por ej. en sentencia de 28 de sept. de 1987 señala que quien ejercita una acción en forma de denuncia o de querella no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la Constitución Española , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora, sobre la calificación jurídica del hecho, expresando, en su caso, las razones por la que inadmite su tramitación o archiva, libre o provisionalmente, las actuaciones. Pretende el legislador evitar que bajo pretexto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , la mera querella o denuncia, sin más comprobaciones, lleve a una persona a sentarse en el banquillo y sufrir la apertura de un juicio oral público.

Como razona la SAP de Madrid (sec. 16ª) de 9 de octubre de 2.008 , nuestro sistema procesal penal crea no sólo la figura del Juez instructor, dotado de imparcialidad, alejado de tintes inquisitoriales, sino una necesaria fase previa, de instrucción, de filtro y trascurrida la cual y practicadas las diligencias esenciales para averiguación de los hechos denunciados, se obliga al Juez de Instrucción a efectuar un pronunciamiento motivado sobre continuación del procedimiento o archivo del mismo, básicamente. Es algo esencial a nuestro sistema de garantías respetar dicha previsión del legislador y no ser ligero o descuidado con indebidas aperturas de juicio oral. Tampoco se debe incurrir en lo contrario, es decir, en ser extremadamente riguroso, dejando indefensa a la víctima. La clave radicará en la correcta ponderación por parte del Juez instructor del resultado del material aportado a la fase de instrucción .

Pues bien, para la suerte de la presente causa que se instruye por delitos de estafa (procesal ex art.

150.1.7º del CP ) y falsedad en documento privado ex art. 395 del CP , hay que hacer una distinción entre los hechos expuestos en la querella inicial relativos al comportamiento en el procedimiento de modificación de medidas núm. 808/2012 seguido en el Juzgado de Villarreal núm. 5, y los hechos expuestos como otro delito de estafa procesal más otro delito de falsedad en documento privado que habrían sido cometidos en posterior procedimiento civil iniciado por el Sr. Anselmo , el núm. 740/2014.

Son ambos hechos, muy próximos en el tiempo y muy similares en las destrezas imputadas al actor Sr.

Anselmo en el denodado esfuerzo en disminuir la carga alimenticia que tiene judicialmente dispuesta en favor sus dos hijos, mas sin embargo presentan distinta relevancia jurídica unos y otros, como se verá, a pesar de que los apelantes abogan sin entrar en matices por negar la falsedad de los hechos y pruebas que fueron base de la pretensión civil y, en su caso la letrada Sra. Ascension , la participación culpable en los mismos.



TERCERO .- La acción engañosa y nuclear de los hechos objeto de la querella inicial consistía en aducir en la demanda civil de septiembre de 2012 una fuerte disminución de ingresos del Sr. Anselmo letrado en ejercicio (cuando aún no había transcurrido dos años del convenio en que acordó una pensión de 1000 euros para sus dos hijos) a fin de reducir ex art. 146 CC la pensión alimenticia aparentándolo por medio de sus autodeclaraciones de IRPF en que indicaba que en el año 2011 había tenido solo 1531 euros anuales de rendimientos netos procedentes del ejercicio de la abogacía.

Ni el Juzgado que reputó increíble ni pausible lo sostenido por el actor Sr. Anselmo dada su profesión y lo que mostraba su cuenta bancaria en cuanto a gastos incompatibles con lo sostenido, ni la Audiencia que en la stcia de 29 de abril de 2014 que consideró irreales los ingresos netos aducidos, habrían aceptados la tesis del actor, es decir no habrían sido engañados.

La virtualidad probatoria que tuvo la declaración fiscal de IRPF de 2011 del Sr. Anselmo en que apoyaba el actor y su dirección letrada fue inane sin necesidad de cuestiona su falsedad formal, porque no era preciso reputarla como tal para no otorgarle valor alguno. Como tantas veces, los documentos elaborados por una parte a conveniencia (por ej. nóminas de un empresario que chocan con su modelo o calidad de vida, declaraciones fiscales de un litigante de profesión liberal, o ausencias de ellas, etc...) tienen un valor muy discutible en cuanto se utilicen en su propio beneficio y como pretendida prueba cuando realmente, por carecer de objetividad, no puede recibir tal calidad como fuente de convicción; sin necesidad de que tenga que reconocerse falso el documento que soporta cartulariamente la complaciente declaración preprocesal del litigante.

Tanto el Juzgado como la Audiencia de forma razonada y por contraste con otras verdaderas pruebas que se desarrollaron en el litigio, entendieron ficticios los ingresos que había consignado el Sr. Anselmo en su declaración de IRPF de 2011 y que adjunto a su demanda civil como prueba del desplome de sus ingresos, cuando ello no podía ser prueba objetiva o fiable.

El que la AEAT no dispusiere revisión alguna es algo que le afecta solo a ella, pero que no vincula a la convicción de los Tribunales quienes a través de lo que resulte del procedimiento es autónomo en sus conclusiones, obviamente..

Mas ocurre sin embargo que tan mendacidad ideológica (la evidente ficción de ingresos que las sentencias reconocieron) para sustentar su pretensión civil, por su clamorosa irrealidad no alcanzaba relevancia desde el engaño 'bastante' que la estafa exige, pues el documento fiscal elaborado por el mismo actor y que no puede discutirse como formalmente auténtico pues no estaba manipulado (no era materialmente falso en las modalidades tradicionales descritas en los apartados 1 , 2 y 3 del art. 390.1 del CP ) no era apto para llevar a error a Juez alguno, por más -hay que admitirlo- que el ardid diere lugar a unas medidas provisionales sin un adecuado fumus boni iuris (algo no corriente cuando ya hay medidas precedentes dictadas en un reciente divorcio y la base de la pretensión consistía en una autodeclaración fiscal del interesado).

Hay que anticipar a este respecto del error padecido por la Juez en las medidas provisionales, que el error propio de la estafa como 'bastante' no incluye los errores propios o las ligerezas del Juzgado. Y así por ej. la STS 266/20011, de 25 de marzo, vino a absolver a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo , lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al juez, para concluir que: 'postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la ' ficta confessio ' porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias', ya que ' el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada'.

Recuerda el Alto Tribunal en sentencia de 25 de marzo de 2011 que: ' incurren en estafa en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

(..) implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, (...) En todo caso... presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico (Sª 21 de julio de 2004), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005 ).

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto: a) que la cualificación profesional del juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño , por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al juez.

La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante, requiere una valoración en cada caso; b) que si es el juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al juez.

Abunda la sentencia del TS de 15-2-12 respecto a la idoneidad del engaño que un actuar contrario a la buena fe procesal no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal.

Refiere la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sec,. 5ª de 27 de julio de 2015 'como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito'.

Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que ' cualquier omisión de información relevante para desplegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error '.

La aportación de alegaciones contrarias a la realidad no es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

La STS 853/2008, de 9 de dic . indica que 'no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil (...) La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido. Ni siquiera la errónea constitución de la relación jurídico procesal, aun consciente y deliberada, puede decirse que, siempre y en todo caso, colme las exigencia del tipo tal y como ha sido definido en los arts. 248 y 250.2 del CP .

(...) Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 240.2 del CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que una versión parcial - y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica .

La jurisprudencia ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar . Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal '.

En definitiva en este particular caso que el Sr. Anselmo y su letrada Sra. Ascension intentaron una rebaja de las pensiones alimenticias sobre unas afirmaciones propias (pues la declaración fiscal, aun auténtica en lo referente a la identidad del autor, no era prueba de su contenido por la obviedad de que su autor y el litigante eran la misma persona), no podían llevar a engaño al Juez . Si ya ab initio, el alegato que sustentaba la demanda era en verdad torpe, pues el actor se trataba de un letrado en ejercicio, no hacía ni dos años que había concertado abonar 1000 euros al mes de pensiones, y ni las nuevas pretensiones de la demanda (500 euros al mes) podrían verse pagadas si ingresaba como rendimientos 1.500 euros al año, ya la prueba dejó por burdo el planteamiento ganándose el calificativo en sentencia de 'ridículo'.

Por tal razón, siendo la mendacidad de los querellados meramente argumental y sin manipulación o alteración de pruebas, en el común se responde con el calificativo de temeridad y su respuesta en la condena en costas sin ir más allá del procedimiento donde se detecta, no procede seguir con la instrucción de los hechos objeto de la querella inicial relativos al procedimiento civil núm. 802/2012.

Por esta razón el recurso de la investigada Dª Ascension queda estimado totalmente, y del Sr. Anselmo en forma parcial por lo que se dirá.



CUARTO .- Solución distinta debe darse al comportamiento expuesto en la ampliación de la querella esta vez solo frente al Sr. Anselmo , pues ya la pretensión modificatoria se apoyaba al parecer en una prueba documental alterada (un extracto bancario) a fin de ocultar un tipo de datos que ya en el anterior procedimiento fueron fatales para la suerte de aquella pretensión, y además se exponen supuestos artificios para ocultación del patrimonio e ingresos que obtiene el Sr. Anselmo como letrado.

Se ha dicho que 'la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

En este caso el comportamiento objeto de querella cuando menos y sin entrar en valoraciones sobre lo narrado en la ampliación de la querella en cuanto al origen de los abonos de intereses como 'ingresos inexplicables' que puedan proceder de capitales ocultados, (tal vez por ello el auto diga que la instrucción está incompleta) y que posiblemente podrían dar lugar a otras consecuencias.

Hay que indicar que del auto de 21 de marzo de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villarreal por el que se declara un sobreseimiento provisional y del que se pretende el efecto de cosa juzgada, no puede desprenderse nada. En primer término por su raquítico e inespecífico contenido. De su texto no se puede saber ni a qué hechos ni a quién se refiere. Por lo tanto no es que sería el perfecto ejemplo de una resolución nula ( art. 238.3 LOPJ ), sino que se ignora a qué hechos se refiere. Más en todo caso, tampoco se sabe si el auto goza de firmeza, pues no consta si tal causa era de conocimiento de la Sra. Nuria o si se le hizo el ofrecimiento de acciones ex art. 109 LECr como afectada, ni que al menos se hubiera notificado a los posibles afectados e interesados aun no personados ( art. 270 LOPJ ).

Parece que la ampliación de la querella en mayo de 2016 en la presente causa, dada la posible continuidad o conexidad de los nuevos hechos, se hizo sin conocimiento de la suerte de la existencia de la otra causa donde se dictó el auto de 21 de marzo de 2016 . E incluso puede parecer que el instructor de las nuevas D. Previas del Juzgado núm. 1 pudo ignorar la existencia de la presente causa por hechos similares, pues lo normal hubiera sido acordar la acumulación de aquellas a la presente.

En definitiva, el auto de 21 de marzo de 2016 no puede cerrar, al menos por ahora y hasta ver si ha existido una tramitación íntegra de las D. Previas donde se dictó, la instrucción por los hechos investigados en virtud de la ampliación de querella.



QUINTO .- Las costas de alzada se sufragarán de oficio dada la estimación total y parcial de cada recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de doña Ascension y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación de Dª Anselmo contra el auto de 4 de julio de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Villarreal dado en las D. Previas núm. 13/2016 declarando el sobreseimiento parcial de las mismas, en concreto respecto al hecho objeto de la querella inicial en lo que afecta a ambos investigados, y siguiéndose por los hechos que fueron objeto de ampliación de querella y que se corresponden con la presentación de un documento presuntamente manipulado por el actor en la demanda presentada en el procedimiento civil iniciado con el núm. 740/2014 del Juzgado núm. 5 de Villarreal.

Las costas de alzada se sufragarán de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al presente rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.