Auto Penal Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 707/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo Apelación 707/2019

Ejecutoria 468/2013

Juzgado Penal 3 DIRECCION000

A U T O

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª. MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI

Dª.PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 7.1.2020

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm 707/2019 , dimanante de la Ejecutoria 468/2013 Juzgado Penal 2 de DIRECCION000 ejecutando sentencia por la que se condenaba a la persona apelante Marcos contra el Auto 26.6.2019 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo auto de 29 de mayo de 2019 que acuerda revocar la suspensión de la ejecución de la pena por dicha condena , por delito cometidos en el período de suspensión

Antecedentes

PRIMERO.-Examinado el testimonio se constata por la Sala

a) en Sentencia de 18.11.2013 se condena al apelante por hechos cometidos el 22.8.2008 como autor de un delito de conducción sin licencia o permiso del art 384 CP otro de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP y otro de un delito de negativa de los arts 383 CP dictada en conformidad en cuyo fallo se sustituía la pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad de tres meses .

b) Trabajos que se declararon incumplidos por auto de 1 junio de 2015

c) Por Auto de 20 de octubre de 2015 se declaró revocada la sustitución acordando el cumplimiento de la pena sustituida de tres meses de prisión, confirmado por auto de la audiencia de 12 de julio de 2016.

d) Solicitada la suspensión de dicha pena de tres meses de prisión por la defensa el 13.9. 2016 se opuso el fiscal

e) Y por auto de 24 de abril de 2017 se dispuso el otorgamiento de la suspensión ordinaria por dos años notificado personalmente el 12.5.2017

f) Resultando que en el plazo de suspensión constan cometidos , antecedente El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de la hoja histórico penal un nuevo delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP cometido el 22.4.2018 con sentencia firme de 13.2.2019

g) Entre el primer delito cuya pena se ejecuta, y el cometido dentro del período de suspensión, se han cometido en el ínterin, pero fuera del período de suspensión, otros tres delitos de distinta naturaleza

h) A la vista de lo anterior el Ministerio Fiscal se opuso a la remisión definitiva y se hicieron alegaciones por la defensa en mayo de 2019.

i) Se dicta Auto de 29 de mayo de 2019 que acuerda revocar la suspensión ' como consecuencia automática' de la ejecución de la pena, por dicha condena por hechos cometidos en el período de suspensión, señalando por demás el auto citado que no hay prescripción de la pena a tenor del art 133 pues el dies a quo del cómputo sería el del incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad establecido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por auto de 27.3.2015 confirmado por auto del juzgado ejecutor de 1.6.2015 siendo además que el cómputo quedó suspendido durante el plazo de suspensión acordado posteriormente una vez revocada la suspensión.

j) Interpuesto recurso de reforma y subsidiaria de apelación al que se opuso el Fiscal pro los mismos argumentos del autos se desestimó el recurso de apelación por auto de 26.6.2019.

k) Informa el Fiscal instando la desestimación del subsidiario de apelación

l) No constan alegaciones de apelación distintas a las manifestadas en el recurso de reforma y subsidiario de apelación por el recurrente ni acompañados documentos a su recurso de reforma y subsidiaria apelación .

En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales y resuelto los errores en la remisión del testimonio y la complementación del mismo, atendidas las causas de preferente atención siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea en apelación un supuesto de revocación de la suspensión ordinaria al amparo del art 86 CP , acordada en ejecución de sentencia, por la comisión dentro del período de suspensión de la pena , de un nuevo delito del mismo tipo que el de la sentencia en cuya ejecución se otorgó la suspensión, siendo que han transcurrido más de nueve años entre el primer delito cuya pena se ejecuta, y el cometido dentro del período de suspensión, si bien se han cometido en el ínterin, pero fuera del período de suspensión, otros tres delitos de distinta naturaleza.

Recordemos que, resumiendo en lo esencial lo expuesto en los antecedentes de hecho que preceden que :

a) en Sentencia de 18.11.2013 se condena al apelante por hechos cometidos el 22.8.2008 como autor de un delito de conducción sin licencia o permiso del art 384 CP otro de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP y otro de un delito de negativa de los arts 383 CP dictada en conformidad en cuyo fallo se sustituía la pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad de tres meses . Por Auto de 20 de octubre de 2015 se declaró revocada la sustitución acordando el cumplimiento de la pena sustituida de tres meses de prisión, confirmado por auto de la audiencia de 12 de julio de 2016.

b) por auto de 24 de abril de 2017 se dispuso el otorgamiento de la suspensión ordinaria por dos años notificado personalmente el 12.5.2017

c) resultando que en el plazo de suspensión constan cometidos , antecedente El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de la hoja histórico penal un nuevo delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP cometido el 22.4.2018 con sentencia firme de 13.2.2019

d) entre el primer delito cuya pena se ejecuta, y el cometido dentro del período de suspensión, se han cometido en el ínterin, pero fuera del período de suspensión, otros tres delitos de distinta naturaleza.

e) se dicta Auto de 29 de mayo de 2019 que acuerda revocar la suspensión ' como consecuencia automática' de la ejecución de la pena por dicha condena por hechos cometidos en el período de suspensión, señalando por demás el auto citado que no hay prescripción de la pena a tenor del art 133 pues el diez a quo del cómputo sería el del incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad establecido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por auto de 27.3.2015 conformado por auto del juzgado ejecutor de 1.6.2015 siendo además que el cómputo quedó suspendido durante el plazo de suspensión acordado posteriormente una vez revocada la suspensión. Interpuesto recurso de reforma y subsidiaria apelación al que se opuso el Fiscal pro los mismos argumentos del autos se desestimó el recurso de apelación por auto de 26.6.2019

SEGUNDO.- Se recurre por la defensa y representación del apelante y penado dicho Auto por entender que:

a) En el mismo se insiste en que la pena de tres meses de prisión estaría prescrita por entender que entre la firmeza de la sentencia que la impuso de fecha 18.11.2013 y la diligencia de ordenación de 15 de mayo de 2019 en que se da traslado de la oposición del Fiscal a la remisión definitiva han pasado más de cinco años plazo asignable confirme al art. 133 CP

b) Subsidiariamente estima que no debiera revocarse la suspensión pues el delito cometido durante la suspensión ' nada tiene que ver con la naturaleza y circunstancias del delito por el que fue condenad no infringiendo el mismo bien jurídico sin que se ponga de manifiesto que la expectativa en que se fundó la decisión de suspensión deje de mantenerse intacta.

c) En tercer lugar aduce que los hechos últimamente condenados se producen diez años después de los que provocan esta ejecutoria y la pena de tres meses a cumplir y en plazo tan amplio no puede fundarse que el solo hecho de haber cometidos otro delito aún si fuere de la misma naturaleza compromete un pronóstico razonable de reiteración que legitime por aconsejarlo el cumplimiento penitenciario de la pena

d) Añade que ahora el apelante tiene trabajo, familia con un hijo de 3 años de edad documentado, reinsertado socialmente trabajando con un salario de 700 euros poniéndose en riesgo su reinserción.

e) Aduce que no se resuelve la petición formulada de suspensión al amparo del art 80.3 CP que de forma subsidiara se hizo en las alegaciones previa al dictado de los autos combatidos.

f) Suplica que no se revoque la suspensión o se declare la prescripción de la peña

g) En las alegaciones previas de 24.5.2019 se solicitó subsidiariamente la suspensión extraordinaria.

TERCERO.-Dado traslado al Fiscal se opone al recurso por entender correcto el auto dictado

CUARTO.-La Sala constata con el testimonio de la ejecutoria recibido que

a) Condenado en Sentencia de 18.11.2013 se condena al apelante por hechos cometidos el 22.8.2008 como autor de un delito de conducción sin licencia o permiso del art 384 CP otro de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP y otro de un delito de negativa de los arts 383 CP dictada en conformidad en cuyo fallo se sustituía la pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad de tres meses y tras las vicisitudes expuestas por auto de 24de abril de 2017 se dispuso el otorgamiento de la suspensión ordinaria de la pena de tres meses de prisión por dos años notificado personalmente el 12.5.2017

c) Resultando que en el plazo de suspensión constan cometidos , antecedente El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de la hoja histórico penal un nuevo delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP cometido el 22.4.2018 con sentencia firme de 13.2.2019

d) También resulta que consta la hoja histórico penal a propósito de la alegación de la defensa apelante referida al transcurso de diez años entre el delito de la ejecutoria y el delito cometido en el plazo de suspensión que efectivamente entre uno y otro transcurre el plazo que va desde la comisión del primero el 22.8.2008 hasta la comisión del último el 22.4.2018 nueve años y ocho meses ( antecedentes respectivamente ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? y El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de la hoja histórico penal ) si bien debe hacerse notar que en ese interín se comete:

. un delito de quebrantamiento de medida cautelar el 5.12.2014 antecedente Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más. de la hoja histórico penal cuya pena no consta cumplida

. un delito de robo con fuerza en las cosas el 7.2.2014 antecedente Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas de la hoja histórico penal cuya pena se encuentra suspendida

. un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público cometido el 15.7.2014 antecedente Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT? de su hoja histórico penal cuya pena se encuentra suspendida

QUINTO.-En primer lugar debemos pronunciarnos sobre el alegato de la prescripción de la pena de tres meses de prisión cuya ejecución discutimos.

El argumento apelante al que se opone el Fiscal es el siguiente: la pena de tres meses de prisión estaría prescrita por entender que entre la firmeza de la sentencia que la impuso de fecha 18.11.2013 y la diligencia de ordenación de 15 de mayo de 2019 en que se da traslado de la oposición del Fiscal a la remisión definitiva han pasado más de cinco años plazo asignable conforme al art. 133 CP

Para resolver tenemos presente que :

a) La pena de tres meses de prisión impuesta en sentencia de 18.11.2013 por hecho cometido en 2008 en sentencia firme es pena menos grave conforme al art 33.3. a) del CP vigente entonces y ahora

b) Como pena menos grave prescribe a los cinco años conforme al art 133.1 CP vigente entonces y ahora

c) El tiempo de prescripción de la pena se computará desde la fecha de sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si esta hubiere empezado a cumplirse y quedará en suspenso durante el período de suspensión de ejecución de la pena y durante el cumplimiento de otras penas cuando resulta aplicable lo dispuesto en el art 75 CP conforme al art 134.1

Después de tomar en consideración los argumentos favorables y desfavorables para la consideración sobre ' qué actos interrumpen la prescripción de las penas privativas de libertad' , en la reunión de Presidentes de Secciones Penales de Audiencias Provinciales de Catalunya, celebrada en DIRECCION001 los días 12 y 13 de mayo de 2010, en la que se trataron ' 30 Cuestiones Básicas sobre la Ejecución Penal ', a la que se ha dado suficiente publicidad a través de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se decidió como conclusión unánime lo siguiente: 'El cómputo del plazo debe iniciarse en la fecha de la sentencia firme o en la fecha del quebrantamiento de la condena si hubiere comenzado a cumplirse. El plazo de prescripción de la pena sólo se interrumpe por el inicio del efectivo cumplimiento de la pena, no siendo equiparables a dicho inicio las actuaciones tendentes a su ejecución. El cómputo del plazo de prescripción se suspende: 1.- en los supuestos de concesión de la condena condicional ( art. 80 y ss. del Código Penal ), durante el plazo de suspensión; 2.- suspensión por haberse solicitado el indulto ( art. 4.4 del Código Penal ), durante el plazo de suspensión, hasta un máximo de un año en que la petición debe entenderse desestimada por silencio administrativo; 3.- o por cumplimiento previo de las penas más graves ( art. 75 del Código Penal ) '

Tambien en estos Acuerdos de los Presidentes de Secciones Penales de Catalunya de DIRECCION001 de 12 y 13 de mayo de 2010 que determina que tras la concesión de la sustitución de la pena consideraron que el plazo prescriptivo a aplicar en caso de sustitución de la pena es el de la pena originaria y que el auto por el que se concede la sustitución no interrumpe el plazo prescriptivo.

Las objeciones a la operatividad del principio de legalidad en materia de prescripción de pena no alcanzan a las causas de paralización de la prescripción de la pena pacíficamente admitidas por la jurisprudencia (los casos de suspensión de la ejecución de la pena mientras se resuelve una petición de indulto prevista el artículo 4.4 CP , de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad por aplicación previstos en los artículos 80 y siguientes del Código Penal , de cumplimiento sucesivo de penas no susceptibles de cumplimiento simultáneo previsto en el artículo 75 CP , y en el supuesto previsto en el artículo 60 CP de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por trastorno mental grave del penado apreciado con posterioridad a la sentencia condenatoria firme) ni, más en general, en todos aquellos casos en los que la ejecución se ve paralizada, suspendida o dilatada por una resolución o incidente cuyo efecto suspensivo de la ejecución está legalmente previsto o cuando es iniciado a instancia o en interés del penado, pues en todos estos casos la suspensión o dilación de la ejecución de la pena deriva de una previsión legal expresa de la Ley introducida en interés del reo o de principios o garantías constitucionales, por lo que resulta indudable que los efectos de dicha suspensión de la ejecución de la pena han de alcanzar también al cómputo de la prescripción de dicha pena, pues, una vez que se paraliza la ejecución de una pena por imperio de la Ley y en beneficio del reo, se paraliza con ello también el transcurso de los plazos prescriptivos de dicha pena.

Por lo que se refiere a éstas, el Código Penal 1995, tras enunciar como una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal la prescripción de la pena ( art. 130.7 CP ), se limitaba a señalar los plazos de prescripción de las penas impuestas por sentencia firme, así como a declarar la no prescripción de las penas impuestas por la comisión de determinados delitos ( art. 133 CP ) y a determinar el dies a quo del cómputo de dichos plazos ( art. 134 CP ).

Aunque el precepto se circunscribía a establecer dos momentos del inicio del cómputo del tiempo de la prescripción, implícitamente cabe inferir de su redacción, como pacíficamente admite la doctrina, que en él se contempla el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de la prescripción ( SSTC 97/2010, de 15 de noviembre ).

Así, en relación con esta cuestión, la ya referida STC 97/2010 de 15 de noviembre , criterio reiterado posteriormente, así Sentencia 187/2013, de 4 de noviembre , vino a establecer que en relación con la prescripción de las infracciones penales, lo que resulta trasladable a la prescripción de las penas, que 'es al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica ( STEDH de 22 de junio de 2000, caso Coëme c. Bélgica ), así como los criterios de política criminal que estime idóneos y atendibles en cada caso concreto, el régimen jurídico, el sentido y el alcance de la prescripción', así como que 'la regulación de la prescripción es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7, con cita de la STC 63/2001, de 17 de marzo ). (...) La prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ) ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12), resultando conculcado el derecho a la libertad 'tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone' ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 4 ; 28/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 241/1994, de 20 de julio, FJ 4 ; 322/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 57/2008, de 28 de abril , FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor 'en tanto que perjudiquen al reo' ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12; y 37/2010, de 19 de julio, FJ 5).'

En síntesis, el Tribunal Constitucional considera que conceder efectos interruptivos de la prescripción a supuestos no previstos legalmente supone una interpretación de la norma in malam partem que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la libertad y el derecho a la legalidad penal.

Como señalaba el Auto núm. 331 /2017 Tribunal Magistrados En Tarragona, a 3 de mayo de 2017Pues bien, así las cosas, en relación a la prescripción de las penas, el Tribunal Constitucional ha señalado de manera reiterada en relación con la redacción inicial del Código penal de 1995, que éste únicamente contemplaba de manera expresa la existencia de causas de interrupción de la prescripción penal en relación con la prescripción de las infracciones penales ( art. 132 CP ), no en relación con la prescripción de las penas.

El Tribunal Constitucional en la mencionada Sentencia nº 187/2013 de 4 de noviembre señala que parece razonable que los actos de ejecución dirigidos contra el condenado distintos del cumplimiento, in natura o sustitutivo, carezcan de relevancia interruptora de la prescripción, admitiendo expresamente que a falta de regulación expresa del legislador, la resolución de las diferentes peticiones del que era demandante de amparo de suspensión o sustitución de la pena, no seguidas de cumplimiento efectivo, no tenían efecto interruptivo.

Posteriormente la STC nº 14/2016, de 1 de febrero declara que no resulta conforme al canon constitucional sostener que cuantos actos de ejecución se dirigieron contra la penada recurrente en amparo, siendo distintos del cumplimiento in natura o sustitutivo, pudieren entenderse compatibles con el comienzo de ejecución al que alude el art. 134 CP , excluyendo eficacia interruptiva por no ser inicio de ejecución, al requerimiento personal a la penada para el ingreso en prisión y la orden de detención e ingreso en prisión, no seguidas de su ejecución, actos procesales no pueden entenderse amparados en la literalidad de la norma aplicable del art. 134 CP a efectos interruptivos de la prescripción, lo que incide en el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) y repercute en los derechos de la demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la libertad ( art. 17.1 CE ).

Actualmente el art. 134 CP incorpora un segundo apartado como consecuencia de la LO 1/2015 de 30 de marzo que prevé las causas de suspensión de la pena, siendo éstas la de suspensión de la ejecución y el cumplimiento de otras penas cuando resulte aplicable el régimen del art. 75 CP . Atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, fuera de dichos supuestos, no existen otras circunstancias que afecten a la prescripción.

De acuerdo con lo anterior, solo las circunstancias previstas expresamente en el art. 134 CP son susceptibles de provocar la interrupción del plazo de prescripción de las penas, esto es, el inicio del cumplimiento de la pena impuesta, el quebrantamiento de la condena, si la pena hubiera comenzado a cumplirse, quedando en suspensión el plazo durante la suspensión de la ejecución o cumplimiento de otras penas en los términos del art. 75 CP , es decir en el supuesto de cumplimiento sucesivo de penas cuando las mismas no sean susceptibles de cumplimiento simultáneo.

SEXTO.-

Con todo esta bagaje cabe concluir que la pena que se impuso en Sentencia de 18.11.2013 dictada en conformidad en cuyo fallo se sustituía la pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad de tres meses prescribía cinco años después de la firmeza de la sentencia, esto es el 18.11.2018.

Antes de esa fecha se declararon incumplidos por auto de 1 junio de 2015 los trabajos en beneficio de la comunidad por los que se sustituyó en sentencia la pena , ( luego por Auto de 20 de octubre de 2015 , y por tanto antes del transcurso de plazo de cinco años, se declaró revocada la sustitución acordando el cumplimiento de la pena sustituida de tres meses de prisión, confirmado por auto de la audiencia de 12 de julio de 2016 ) , por tanto es un quebrantamiento de la pena impuesta que permite contar nuevamente los cinco años a partir de ese momento

Pero incluso aunque contáramos como no interrumpido el plazo a efectos dialécticos resulta que antes del transcurso de los cinco años ,antes de la llegada del día 18.11.2018 , por auto de 24 de abril de 2017 se dispuso el otorgamiento de la suspensión ordinaria por dos años, lo que interrumpe el plazo prescriptivo hasta el 24 de abril de 2019.

Plazo que no ha vuelto a correr ni siquiera desde esa fecha hasta el Auto de 29 de mayo de 2019 que acuerda revocar la suspensión hasta la fecha, luego no hay prescripción de la pena.

SEPTIMO.-Respecto de la causa de revocación - la comisión de nuevo delito - debemos señalar que la aplicación del código penal su redacción actual no contempla la revocación con carácter automático sino que al amparo del art. 86.1.A del CP es necesario no sólo que se haya sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión sino que ,de forma acumulativa ,ello ha de poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida,

Efectivamente el art. 86.1. a) que dispone que :

' el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado :a)Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Los demás preceptos del citado artículo hacen referencia al incumplimiento grave y reiterado de prohibiciones y deberes del art 83 , la sustracción a los servicios de control de penas y el incumplimiento de las condiciones que hubieren sido impuestas referidas a las del art 84. Nada de ello es aplicable al caso, sólo el art 86.1 a) pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta.

Centrado así el tema el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones , condiciones que deben darse de forma cumulativa pues se hallan unidas por la conjunción 'y' :

a) Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión

b) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Respecto del primer requisito la Sala viene sosteniendo en resoluciones recientes que por delito a los efectos de la revocación cabe comprender no solo los delitos graves o menos grave sino los leves .En otro caso - principio de racionalidad del legislador- el legislador claramente habría dispuesto, como en el caso del art 80.2.1ª del Cp que no se tuviera en cuenta las condenas por delitos leves, pero al contrario, el art 86 CP establece que la suspensión se revocará cuando sea condenado por un delito cometidos durante el plazo de suspensión , sin excepción por su gravedad. Sin expresar que deban excluirse unos u otros delitos por su carácter de menos grave o leve o por su similitud o divergencia al delito por el que se ha otorgado sino que lo esencial será que esa comisión revele o no , ponga de manifiesto o no ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Ciertamente, cuando al penado se le apercibe de la obligación de no cometer nuevos delitos en el plazo de suspensión, no se le dice que si comete otro delito de menor entidad o de diferente naturaleza no se le revocará.

Ahora bien como consecuencia de la reforma operada por LO 1/2015, el solo hecho de haber delinquido durante el período de garantía y ser condenado por ello no determina de modo automático la suspensión, sino que debe valorarse si la recaída en el delito permite o no mantener la expectativa de reinserción del penado.

El solo hecho de la comisión de ese delito no puede fundar, por sí sola, la revocación. El transcurso del tiempo, por sus repercusiones sobre la vida de las personas, no puede quedar fuera de la toma en consideración. Ello se conecta, lógicamente, con la demora en la que pueda incurrir el órgano de ejecución al dictar el auto revocatorio. Esto es, si se dicta mucho tiempo después de haber expirado la vigencia de la suspensión, con menor razón puede hacerse un pronóstico mínimamente fiable.

Respecto del segundo requisito, en ausencia de una interpretación auténtica de lo que deba ser entendido por el segundo de los requisitos 'Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida' diremos que , primer lugar, no creemos que esta ' expectativa' deba ser , sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80 . 1 CP, esto es, ' que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' por dos razones.

La primera ,porque si así fuera , no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería superfluo y nunca aplicable.

En esa línea la Circular 3/2015 FGE: 'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). '

Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que:

'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de larevocaciónde la suspensión.'

La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que 'el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,'..' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad'

Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena o condenas producidas por hechos cometidos en el período de suspensión tiene o tienen la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal - o nuevos antecedentes penales si son plurales, con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad'.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo.

Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP.

Así, deberemos ponderar ese nuevo antecedente penal - o nuevos antecedentes penales- producido o producidos durante el plazo de suspensión, atendida su, naturaleza, circunstancias, o / y número de nuevos delitos, para apreciar si tiene o tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad, y no tendrá esa relevancia cuando corresponda a 'delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.' ( ex art 80.1.29 )

Así interpretada, la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión y no se refiere ni contempla prohibiciones, deberes, controles o condiciones del art 83 y 84, precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho:

a) Que el penado sea condenado por al menos un delito cometido durante el período de suspensión.

b) Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión.

c) Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83) .

d) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo (lo que originó un complejo trámite parlamentario) . Mantiene la Sala la tesis de ser bastante , a efectos de la revocación, la comisión del hecho dentro del plazo de la suspensión - si este hecho revela que ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida - sin que sea preciso que la firmeza de la segunda sentencia acontezca dentro del plazo de suspensión , y sin que a ello sea indiferente que la firmeza de la segunda condena acontezca por ejemplo muy poco después del vencimiento del plazo de suspensión, pues de producirse mucho tiempo después y apreciarse así podría alcanzarse otra conclusión en orden a la incidencia en el pronóstico de esa segunda condena.

e) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

f) La referencia a que ' ya no pueda ser mantenida' entendemos que determine por su indicación de presente, que el momento en que valoramos que ese antecedente , expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida., no es el momento de comisión del segundo hecho sino que cuando la decisión de revocación se adopta posteriormente, es en el momento de resolver sobre la revocación de la suspensión y es en ese momento que ello deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

g) Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente ,o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

h) La relevancia así entendida podría ser integrada con diversos criterios entre ellos también el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida,, pero no solamente No debe entenderse como una mecánica comparación de tipos ( así el atentado y el quebrantamiento de la orden de una autoridad judicial tipos diferentes pero ambos comparten en quien los comete un desprecio a la autoridad o sus agentes)

Y así cabe ponderar también como criterios que permitirán valorar si el delito o los nuevos delitos cometidos en el plazo de suspensión ponen de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser ahora mantenida, numerosos factores tales como la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos cometidos, su número , su concentración temporal, su gravedad relativa, su grado de ejecución, la gravedad en la progresión o no de los delitos cometidos, el momento dentro del plazo de suspensión en el que se cometen, el tiempo transcurrido entre el delito base y el segundo cometidos ,el tiempo pasado entre la comisión del segundo delito en el plazo de la suspensión y el momento en que se decide sobre la revocación, la infracción de otro beneficios es decir ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida. ,etc,etc.

i) La aplicación retroactiva del artículo 86.1-a) del Código Penal , en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir así si de esta ponderación la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día no pudiera ser mantenida. Pero acaso en todo caso precisa una ponderación ' ad hoc' para cada supuesto. Así por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta,

OCTAVO.-Aplicando ello al caso de autos resulta que con los datos señalados puede racionalmente fundarse en el solo hecho de la perpetración del segundo ilícito señalado , siendo de la misma naturaleza que el inicial y siendo cometido al poco de otorgada la suspensión - menos de un año - un pronóstico razonable de reiteración que legitime, por aconsejarlo, el cumplimiento penitenciario de la pena y la revocación de la suspensión.

Y ello por cuanto en este caso cabe ponderar dos elementos relevantes:

a) por auto de 24 de abril de 2017 se dispuso el otorgamiento de la suspensión ordinaria por dos años notificado personalmente el 12.5.2017

b) Resultando que en el plazo de suspensión consta cometido , antecedente El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de la hoja histórico penal un nuevo delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP cometido el 22.4.2018 menos de un año después de concedida la suspensión ,con sentencia firme de 13.2.2019.

Es por ello que entendemos que no debe prosperar en este punto el argumento del apelante

No puede afirmarse que el delito cometido durante la suspensión 'nada tiene que ver con la naturaleza y circunstancias del delito por el que fue condenado

Tampoco que el solo hecho de haber cometido otro delito aún si fuere de la misma naturaleza comprometa un pronóstico razonable de reiteración que legitime por aconsejarlo el cumplimiento penitenciario de la pena por la distancia entre el objeto de condena y el cometido en el plazo de suspensión, debiendo manifestarse al respecto que lo que se ponderan no es ese dato sino la distancia que hay entre el momento de concesión de la suspensión y el momento de comisión del delito del mismo tipo en el plazo de suspensión, que hace que esta suspensión no encuentre ya apoyo.

ULTIMO.-

El apelante en su escrito de reforma y subsidiaria apelación adujo que en el Auto inicial de revocación de la suspensión no se había hecho mención de su petición de suspensión al amparo del art 80.3 CP que de forma subsidiara se hizo en las alegaciones previa al dictado de los autos combatidos.

En las alegaciones previas de 24.5.2019 al dictado del primer auto acordando revocar la suspensión ordinaria se solicitó subsidiariamente la suspensión extraordinaria.

Añade que ahora el apelante que tiene trabajo, familia con un hijo de 3 años de edad documentado, reinsertado socialmente trabajando con un salario de 700 euros poniéndose en riesgo su reinserción pero no se acredita en forma suficiente solo se alega.

Sobre esta petición de subsidiaira concesión de la suspensión del art 80.3 CP en el auto directamente apelado al resolver el recurso de reforma se señala en su último párrafo tras recordar que la suspensión ordinaria ya había sido concedida que en cualquier caso un resulta obvio que dada la conducta criminal del sr. Marcos revelada como se ha levantado por su el actuar en la presente ejecutoria , por su hoja histórico penal, del recurrente los merecedor del beneficio excepcional pues conseguir inicialmente el beneficio de la sustitución de la pena y concedió posteriormente el de la suspensión de la ejecución de la pena el penado ha incumplido en ambos casos las condiciones judicialmente impuestas frustrando las expectativas de rehabilitación el de reinserción poniéndose de manifiesto la necesidad cumplimiento de la pena de manera tal que no se da lugar en la parte dispositiva la concesión de la suspensión extraordinaria.

Si se acude al art 80.3 CP esta es un opción facultativa del Juez que - a salvo de los casos de habitualidad,- sigue siendo facultativa.

Efectivamente así lo indica el propio precepto 'excepcionalmente....podrá acordarse' art 80.3 CP y ello se hace depender de una ponderación que engloba los elementos que se den de entre estos : circunstancias personales del reo , la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado.

Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que ' sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' . en relación con lo que el propio art 80.1 señala ' valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar d la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas'

Y es esta ponderación facultativa del Juez la que en el auto apelado aparece como desfavorable pues atiende a los antecedentes expuestos ,

a) haber sido condenado por varios delitos al mencionar sus antecedentes penales

b) habérsele concedido el beneficio de la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad y haberlo incumplido

c) habérsele concedido el beneficio de la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad y haberlo incumplido por haber cometido el mismo tipo de delito al poco de concederse la suspensión y en el plazo de esta,

Esa valoración conjunta le permite al Juez inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión.

Y de ahí se concluye que ni cabe por dicho pronóstico ni la suspensión ordinaria del art 80.1 ni la extraordinaria del art 80.3 CP a la vista de los antecedentes y de que no concurren en el acusado ni circunstancias excepcionales ni en la naturaleza de los hecho que así lo aconsejen'.

En todo caso, insistimos, el requisito general subyacente es el carácter potestativo del otorgamiento de la suspensión. Este carácter potestativo plantea alguna cuestión cual es cuál será el criterio de decisión. En el general art 80.1 CP el criterio fundamental y único a que alude el CP es la peligrosidad del sujeto entendido como pronóstico de comportamiento que revela la peligrosidad de la comisión de nuevos delitos. Concepto este de raíz criminológica, que juega en todos los supuestos de suspensión de la pena privativa de libertad enfocado a la prevención especial , que precisa seleccionar a los candidatos idóneos a la suspensión y medida de control y seguimiento que refuercen la nota resocializadora más allá de la sola conminación con la revocación de la suspensión misma, y que se proyectaría de igual manera en las referencias contenidas en la anterior regulación de la sustitución a las naturaleza del hecho y la conducta del responsable, haciéndolo desaconsejable.

Estamos pues ante una discrecionalidad reglada y motivada, a la que antes nos hemos referido y no reiteraremos. El Auto apelado y el previamente dictado exponen el entorno aplicativo del art 80 y el de la suspensión de la pena. Hacemos propios los argumentos del auto apelado.

La concesión es potestativa del Juez quien puede denegarlo por motivos político criminales atendiendo a las circunstancias del delito y del autor. Aduce en definitiva razonadamente que la conducta y trayectoria del ahora apelante globalmente considerada revelan por la persistencia de hechos criminales, que pone de manifiesto su tendencia al delito como expresión de esa peligrosidad, y la necesidad del cumplimiento de la pena. Peligrosidad como tendencia y pronóstico que se valora en el momento de la concesión dice el Auto y asumimos

Pues bien la Sala , constata que el pronóstico formulado por el Juez es compartible y no es erróneo, pues subsistirían los elementos mencionados en el razonamiento del Juzgado ' a quo'

Amén del incumplimiento del beneficio de la sustitución de pena inicialmente concedido y además del quebramiento de la suspensión ordinaria luego igualmente concedida no podemos obviar como señala el auto apelado que también resulta que consta la hoja histórico penal a propósito de la alegación de la defensa apelante referida al transcurso de diez años entre el delito de la ejecutoria y el delito cometido en el plazo de suspensión que efectivamente entre uno y otro transcurre el plazo que va desde la comisión del primero el 22.8.2008 hasta la comisión del último el 22.4.2018 nueve años y ocho meses ( antecedentes respectivamente ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? y El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de la hoja histórico penal ) si bien debe hacerse notar que en ese interín se comete:

. un delito de quebrantamiento de medida cautelar el 5.12.2014 antecedente Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más. de la hoja histórico penal cuya pena no consta cumplida

. un delito de robo con fuerza en las cosas el 7.2.2014 antecedente Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas de la hoja histórico penal cuya pena se encuentra suspendida

. un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público cometido el 15.7.2014 antecedente Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT? de su hoja histórico penal cuya pena se encuentra suspendida

Dichos elementos conducen efectivamente a valorar que es razonable y no arbitraria ni caprichosa, la valoración de que los antecedentes exponen y apuntan a un criterio cierto de que no es razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' ,sino que se apunta como la única vía para evitar dicha comisión futura de nuevos delitos en este caso.

A lo que añadiremos que las circunstancias personales que se refieren en el escrito de apelación , un hijo menor no se duda de ello está documentado, la alegación de tener un trabajo por el que cobra 700 euros no acreditado euros poniéndose en riesgo su reinserción no se consideran elementos bastantes frente a la dilatada cometiendo delitos en 2011,2013,en julio de 2014 y en abril de 2018 e infringiendo dos beneficios penales ya concedidos.

Elementos de valoración homogénea que reflejan como correcta la valoración del Juzgado.

La valoración del juez de instancia no puede ser calificada de errónea, la valoración de sus antecedentes y circunstancias y que reflejan una actitud que compromete en sentido negativo el pronóstico que el Tribunal puede considerar, pues puede hablarse de peligrosidad en quien dispone de este cúmulo de circunstancias, con las características a las que hemos hecho referencia y hacen referencia los autos recurridos sin que se ofrezca una visión de sus circunstancias personales que nos permita evadir el pronóstico en el que se basa el Auto apelado y que se resume en los contenido en el razonamiento segundo de este nuestro Auto. Por todo ello entendemos que no cabe revocar el Auto apelado ni el criterio y fundamentación que lo sustente, en cuanto coincida con lo que acabamos decir, y que fue correcta la valoración efectuada por el Juez 'a quo' en el sentido de no estimar que la ejecución de la pena no fuera necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos hechos, criterio correcto al amparo del art 80.del CP

No otros son los motivos de recurso contra el auto y su parte dispositiva y por tanto nada más debe ser añadido. Visto lo previsto en el art 80 del CP, 766 LECRIM y demás de aplicación y concordantes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede el dictado de la siguiente:

Fallo

DESESTIMAR la apelación interpuesta por la defensa y representación de Marcos contra el Auto 26.6.2019 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo auto de 29 de mayo de 2019 que acuerda revocar la suspensión de la ejecución de la pena por dicha condena , por delito cometidos en el período de suspensión no otorgando la suspensión extraordinaria auto que se confirma, .Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno. Así se manda y firma en la fecha.Doy fe.

E/.