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19/08/2021
Auto Penal Nº 291/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 30/2021 de 15 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: TARTALO HERNANDEZ, JAIME
Nº de sentencia: 291/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021200028
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:79A
Núm. Roj: AAP IB 79:2021
Encabezamiento
En Palma de Mallorca, a quince de abril de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Gemma Robles Morato y Dña. Raquel Crespo Ruiz, el presente Rollo núm. 30/21 en trámite de apelación contra el Auto de 3 de febrero de 2021 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 3 de Madrid en el procedimiento Clasificación 109/20, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes
Antecedentes
Fundamentos
Entiende el Ministerio Fiscal que el interno no reúne, todavía, las condiciones precisas para disfrutar del tercer grado. Pese a reconocer que en el interno concurren factores positivos, ya consustanciales a su perfil, ya adquiridos durante su reclusión en el Centro Penitenciario, entiende que hay otra serie de factores desfavorables a la concesión de tal progresión. Así, alude, primero, a que la condena del interno como autor de un delito de estafa agravada -la condena que está cumpliendo en la actualidad- no supone un hecho puntual, ya que anteriormente fue condenado por sendos delitos de lesiones, contra la Seguridad Social, contra la Propiedad Industrial y un delito de alzamiento de bienes. Segundo, que sobre el interno pesa una importante responsabilidad penal pendiente de determinarse por hechos similares, causa en la que la acusación solicita la imposición de una pena de cuatro años de prisión, circunstancia que aumenta el riesgo de que el interno haga un mal uso del tercer grado; tercero, al nulo efecto intimidatorio de la pena, a la vista de las penas anteriores y de las responsabilidades penales pendientes de sustanciación; cuarto, a la insuficiencia de permisos de salida disfrutados a la fecha del acuerdo administrativo, lo que hace necesaria la concesión previa de un mayor número de permisos como paso previo al régimen ahora reconocido; quinto, la relación entre la antigüedad de los hechos enjuiciados y la complejidad de la causa penal que le impuso la condena que ahora está cumpliendo; sexto, el hecho de que no consta que durante su reclusión, el interno haya llevado a cabo actividades o terapias relacionadas con el delito cometido, como el Programa de Intervención de Delitos Económicos, o similar, del cual se podrían haber obtenido datos fidedignos acerca de cuál es la perspectiva que tiene el interno sobre los hechos cometidos, y cuáles son sus planes de futuro. En séptimo lugar, el ánimo de lucro que llevó al interno a cometer el delito, concertándose con miembros de su familia para causar un perjuicio económico de envergadura.
A ello aúna el Ministerio Fiscal que en el expediente no hay ningún dato objetivo especialmente relevante que justifique la necesidad de obtener ese tercer grado. De ahí que, desde la perspectiva de la prevención especial, resulta muy corto el tiempo que el interno ha permanecido en el segundo grado penitenciario, máxime teniendo en cuenta que las finalidades de reinserción social del penado no son las únicas que se persiguen con las penas privativas de libertad, sino que también está presente el de la prevención especial en combinación con el fin retributivo de la pena.
Incide el recurrente en otro argumento, como es el hecho de que el interno no ha satisfecho el importe de la responsabilidad civil impuesta en sentencia, como exige el art. 72 LOGP, ni ha ofrecido garantías que permitan asegurar su satisfacción futura. Entiende el Ministerio Fiscal que obviar la necesidad del pago de la responsabilidad o considerar suficiente un compromiso de pago genérico dejaría el disfrute del tercer grado en manos del interno, puesto que bastaría que, al margen de sus posibilidades reales, se comprometiera en abstracto a abonar la indemnización para que el requisito legal se tuviera por cumplido para acceder al tercer grado. Alude el recurrente a que el espíritu de la ley es otro, razón por la cual los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria aceptan pagos de tan solo 20,00 euros, pensando que esta cantidad permitirá resarcir a las víctimas.
En atención a estas circunstancias considera que lo procedente es mantener al interno en el segundo grado penitenciario, por haber desatendido conscientemente el interno el cumplimiento de ese requisito. En este sentido reprocha al interno que, pese a que los hechos se remontan a 2008, y a que de ellos resulta la obligación de abonar una indemnización superior a cuarenta millones de euros, desde 2008 el interno no ha efectuado una consignación holgada que lleve a pensar que tiene intención de reparar el daño. Al contrario, el interno ha firmado un compromiso de pago consistente en realizar pagos mensuales en cierto porcentaje de la nómina que perciba, una vez que desarrolle su actividad laboral, sin concretar el importe de esa nómina para ver de qué manera podrá hacer frente a la responsabilidad, pagos que, en cualquier caso, tardaría siglos en poder satisfacer de manera íntegra.
En suma, reprocha al interno su pasividad, previa a la concesión del tercer grado, para reparar el daño, para lo que ha tenido más de diez años desde los hechos y casi cuatro desde la condena. De hecho, el interno ha demostrado un nulo interés por realizar actividades retribuidas en el Centro Penitenciario, lo que podría haber contribuido a satisfacer el importe de la responsabilidad civil. Esa indiferencia hacia los perjudicados contradice el que el penado presente un pronóstico de comportamiento favorable a la reinserción como el que se presupone con la concesión del tercer grado. En ningún modo se ha implicado personalmente en el resarcimiento de los perjuicios causados.
Finalmente, reprocha el que la resolución de la Junta de Tratamiento no contiene la documentación y requisitos que exige el art, 86.4 del Reglamento en relación a la propuesta de concesión del tercer grado, entre ellos se incluye la aceptación y compromisos asumidos por el interno y de las personas que convivan con él; que consten las necesidades familiares, laborales, etc. que justifican una mayor dedicación diaria del interno que la que la permitida con carácter general en el medio abierto; las capacidades del interno para vivir en sociedad; las actividades de tratamiento que el interno debe seguir realizando en el Centro, y cuáles son los controles presenciales pautados. En relación a esto, dice que una de las notas comunes del tercer grado es la de permanecer al menos ocho horas en Centro, coincidiendo habitualmente con las horas de sueño nocturno. Cualquier otra indicación relacionada con la concesión del tercer grado debe contar con la justificación suficiente que explique por qué la concesión del tercer grado en un modo tal diluido. Caso contrario, estaríamos ante una libertad condicional encubierta. Es más, si la concesión del tercer grado se justifica por el hecho de que el interno deba realizar una actividad laboral retribuida, deberían determinarse cuáles son los obstáculos insalvables que impiden la permanencia del interno en el Centro, a fin de constatar que la pernocta en el Centro afectaría a su rendimiento laboral.
Señala el recurrente que ninguna de estas circunstancias está documentada en el expediente.
En atención a todas estas consideraciones, solicita la revocación de la resolución combatida y el mantenimiento del interno en el segundo grado penitenciario.
Añade que el Centro Directivo se apartó de esa propuesta en cinco líneas, limitándose a utilizar expresiones genéricas, como destaca la resolución apelada.
Dice que la Junta de Tratamiento ya valoró el historial delictivo del interno. Es cierto que no es el único ingreso en prisión de su patrocinado, pero se trata de delitos cometidos antes de dicha entrada en prisión. Dice que ha habido dos sentencias condenatorias y que la segunda lo ha sido por un delito anterior, en más de seis años, a la primera entrada en prisión.
No pueden tenerse en cuenta las responsabilidades penales pendientes de sustentar porque hasta que se determinen, rige el principio de presunción de inocencia. Además, ese juicio se ha suspendido tres veces y su patrocinado entro voluntariamente en prisión cuando esa causa ya existía. Ninguna repercusión tiene esa pendencia en el efecto intimidativo de la pena, que lo es respecto de la conducta posterior al cumplimiento de la pena.
En cuanto a la insuficiencia de permisos disfrutados, refiere que el retraso en el disfrute de los permisos vino motivado por la situación derivada de la declaración de estado de alarma, lo que era ajeno al interno. Cumpliendo la cuarta parte de la condena en enero de 2020, no pudo disfrutar de permisos hasta julio siguiente. Esos permisos fueron concedidos por unanimidad, sin oposición del Ministerio Fiscal y no tuvieron incidencias. Es más, su patrocinado tenia concedidos dos permisos por el Juzgado de Vigilancia que no pudo disfrutar por razones vinculadas al estado de alarma.
No puede influir en la concesión del tercer grado el que la causa penal fuera o no compleja.
Niega que no hayan variado las circunstancias de su patrocinado desde que se produjo la anterior revisión de grado, que tuvo lugar en mayo de 2020. La posterior revisión en la que la Junta, por unanimidad, propuso la progresión de grado, se produjo dentro del plazo máximo para que se revisen las circunstancias de los internos. Tanto la Junta como el auto apelado recogen motivadamente las variables favorables a dicha concesión.
No es cierto que s patrocinado no haya realizado actividades relacionadas con sus delitos. Constan en el informe del educador. En cualquier caso, son las Juntas de Tratamiento las que fijan el programa individualizado de tratamiento del interno, según el estudio de su situación. No consta que su patrocinado haya realizado un taller o terapia, pero en el PIT entregado no consta ni obligación ni insinuación de que tuviera que realizarlo. Su patrocinado no se ha negado a hacerlo, es la Junta la que no lo ha considerado necesario. Es más, a raíz del estado de alarman, todos los cursos, talleres y clases quedaron suspendidos, y así siguen.
En relación a las motivaciones del interno en la comisión del delito, dice que ya fueron juzgadas en la sentencia que le condenó. Niega que se buscara un ánimo de lucro, máxime cuando su patrocinado es insolvente, declaración ésta que no fue combatida en su día por las acusaciones.
Su patrocinado ha permanecido en prisión, en segundo grado, durante casi dos años, debiendo cumplir una pena de dos años y diez meses. De hecho, ha accedido al tercer grado estando próximo a cumplir las dos terceras partes de dicha condena. Ese tiempo de cumplimiento en segundo grado ha satisfecho las exigencias de prevención especial de la pena.
Respecto de la necesidad de pagar la responsabilidad civil para poder acceder al tercer grado, dice que tal requisito ha sido interpretado constitucionalmente por la jurisprudencia. Sin embargo, reprocha al recurrente que no haya tenido en cuenta la insolvencia del interno, sus esfuerzos para realizar las entregas a su alcance y las iniciativas de su patrocinado y de sus hermanos que, superando si constatada falta de solvencia, se han traducido en que una de las partes vendedoras (los Sres. Francisca y su sociedad) hayan cobrado ya su crédito y que la otra parte perjudicada vaya a serlo a través de otra vía.
Insiste en que el requisito del pago ha sido profundamente analizado por la Junta de Tratamiento y por el auto apelado, y ha sido objeto de los criterios unificados de actuación de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, que rechazan una interpretación literal del art 72.5 y 6 LOGP. Tanto la Junta como el auto apelado han analizado la situación personal, familiar y económica de su patrocinado, incluyendo el esfuerzo por reparar el daño causado.
Añade que un avalista condenado, insolvente y en prisión tiene pocas posibilidades de pagar, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo.
Dice que su patrocinado solicitó desde su ingreso realizar trabajos remunerados en el Centro, si bien se le dijo que había una amplia lista de espera. En su caso, habría percibido unos 100,00 euros mensuales. En el módulo de respeto al que fue adscrito su patrocinado no se permiten realizar trabajos remunerados, sino, únicamente, actividades relacionadas con la personalidad y perfil del interno, básicamente terapéuticas. En cualquier caso, la imposibilidad de trabajar en prisión no ha sido imputable a su patrocinado.
Éste se encuentra en una situación de verdadera insolvencia. No se le han encontrado bienes de su titularidad. Pese a ello, y gracias a la colaboración de sus cónyuges, su patrocinado y sus hermanos han ido haciendo ingresos con notable esfuerzo, siendo imposible detraer una cantidad superior de su economía familiar.
Dice que su patrocinado y sus hermanos han propuesto a través del Tribunal a las acusaciones particulares, una serie de operaciones que les permitirían permitir cobrar las indemnizaciones fijadas en la ejecutoria. Y así se propuso a los acusadores particulares en fecha 25-6-2019. Fruto de ello fue que en diciembre de 2019 los perjudicados Francisca y la sociedad INVERSIONES INSULARES RADO S.L comunicaron a la Audiencia la cesión de sus créditos reconocidos por la ejecutoria, apartándose del proceso penal. De esta forma, dice el recurrente que su patrocinado y hermanos hicieron lo único que podían hacer, al margen de ir pagando como pudieran.
De igual forma, en fecha 3-2-2021 el interno y sus hermanos, tratando de buscar otra vía para resarcir a los perjudicados, han hecho otro ofrecimiento a los perjudicados para que éstos puedan resarcirse de la responsabilidad civil a través del procedimiento concursal de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A. La Audiencia ha atendido la petición de embargo efectuada por la representación de los penados, los cuales han demostrado un esfuerzo reparador.
Finalmente, dice que corresponde a la Administración Penitenciaria, en concreto a la SIGP, decidir la modalidad de cumplimiento específica dentro del tercer grado. Y este organismo ha motivado las razones de la forma concreta de cumplimiento. Así, se dice que hay poco riesgo de reincidencia; se ha definido un PIT con las actividades del tratamiento en el CIS; se ha establecido un mecanismo de vigilancia en base a la Ley Penitenciaria; el interno tiene buen comportamiento; su situación familiar, con todavía dos hijos menores de cinco; inminente cumplimiento de las dos terceras partes; ausencia de sanciones; la situación de pandemia, que impide la concentración de internos en el CIS, que ha reducido su capacidad para evitar contagios; alta en el régimen de incorporación al mercado laboral, como así informó el interno al Centro.
Es por todo ello que solicita la confirmación de la resolución apelada.
En cumplimiento de dicho mandato constitucional, tanto la LOGP como el Reglamento Penitenciario se han basado en dichos principios constitucionales. Por ese motivo los artículos 60 y siguientes de la Ley Orgánica General Penitenciaria abordan el tratamiento, el cual es definido como el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. A tal efecto el art. 61 prevé que 'los servicios encargados del tratamiento se esforzarán por conocer y tratar todas las peculiaridades de personalidad y ambiente del penado que puedan ser un obstáculo para las finalidades indicadas en el artículo anterior. Para ello, deberán utilizarse, en tanto sea posible, todos los métodos de tratamiento y los medios que, respetando siempre los derechos constitucionales no afectados por la condena, puedan facilitar la obtención de dichas finalidades'.
Teniendo en cuenta lo anterior, hay que recordar que las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separada en grados, sin que en ningún caso se mantenga a un interno en un grado inferior cuando la evolución de su tratamiento le haga merecedor de una progresión ( artículo 72.1 y 4 LOGP); y el instrumento jurídico que confiere sentido al sistema de individualización científica es la clasificación penitenciaria.
Dicha clasificación penitenciaria necesita, para la individualización del tratamiento, tener en cuenta la personalidad, el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de la pena, el medio al que probablemente retornará el penado y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento ( artículo 63 LOGP). La finalidad de ello es formular un diagnóstico de capacidad criminal y de adaptabilidad social ( artículo 64.2 LOGP) que permita pergeñar el núcleo de actividades abocadas a la reinserción social ( artículo 59.1 LOGP), situación jurídica que se alcanza cuando el penado se encuentra en condiciones idóneas para desplegar un proyecto vital en términos conciliables con las exigencias de respeto a la ley penal ( artículo 59.2 LOGP). El tratamiento penitenciario consiste, precisamente, en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la reeducación y reinserción social de los penados, y responde a unas notas jurídicas que se contienen en el artículo 62 LOGP, como son los principios de estudio científico de la personalidad; diagnóstico de la misma y pronóstico de futuro; individualización, complejidad; programación y continuidad.
Es decir, para la individualización del tratamiento, y tras la observación del penado, se realizará su clasificación destinándole al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se haya señalado; y siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado incluso desde el primer momento en grado superior. Entre las notas características de la clasificación destaca, por tanto, su carácter continuo y dinámico, dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno durante el cumplimiento de la condena. De ahí que la evolución en el tratamiento determine una nueva clasificación del interno ( artículo 65. 1 LOGP) dependiendo la progresión de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva ( artículo 65.2 LOGP). Esta novación, de la que depende la progresión penitenciaria, se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidad cada vez más importante que implicará una mayor libertad ( artículo 65.2 LOGP).
Asimismo, el artículo 72.5 de la LOGP declara que 'la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición', añadiendo que 'singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
d) Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal'.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Reglamento Penitenciario, serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad; mientras que la clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad.
Como ya hemos avanzado, la clasificación en tercer grado de tratamiento viene determinada por la ponderación de:
a) La personalidad del penado.
b) Su historial individual, familiar, social y delictivo.
c) La duración de las penas.
d) El medio social al que retorne el interno.
e) Los recursos, facilidades y dificultades existentes en el caso y momento para el buen éxito del tratamiento.
Ahora bien, tales criterios, a excepción del relativo a la duración de la pena, son valorativos, por lo que habrán de estar amparados en los correspondientes informes específicos para poder efectuar ahora, en la instancia judicial, un examen crítico de su contenido y confrontarlo con las alegaciones en que la parte funda su contradicción.
En cualquier caso, y con carácter general, no hay que olvidar que el tercer grado es un instrumento penitenciario indispensable en un sistema penal orientado a la resocialización, por cuanto, como ha puesto de manifiesto la doctrina, mantiene las ventajas del ingreso (con la posibilidad de llevar a cabo el tratamiento) sin participar de sus inconvenientes, especialmente el efecto desocializador de la prisión, permitiendo el contacto del penado con el mundo laboral y con la sociedad. Tal y como señala el artículo 106 del Reglamento Penitenciario, la progresión de grado depende de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva manifestada en la conducta global del interno y entraña un incremento de la confianza depositada en él, hasta el punto de permitir la atribución de responsabilidades más importantes que impliquen un mayor margen de libertad, pero dicho precepto debe ser integrado con el 102 del mismo texto legal, que regula los criterios generales de clasificación de los internos antes apuntados, y ello por cuanto que la progresión a tercer grado no es sino la relajación de los mecanismos normales de control de la vida del interno en el régimen ordinario o segundo grado, mediante la concesión de un más amplio espacio de libertad, lo que, evidentemente, no debe hacerse sino no es con una cierta garantía de éxito en la utilización de ese margen de confianza y una perspectiva razonable de no utilización indebida del mismo, tanto en orden a la comisión de nuevos delitos como al quebrantamiento de la condena, de modo que (vid. artículo 102.4 del Reglamento Penitenciario) la clasificación en tercer grado se aplicará únicamente a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar un régimen de vida en semilibertad.
La clasificación en los diferentes grados penitenciarios, tanto la inicial como las sucesivas, habrá de depender por tanto, según los preceptos que se han analizado anteriormente y que constituyen el marco legal de la actuación penitenciaria, de la apreciación de los criterios establecidos y de la modificación de 'los sectores relacionados con la actividad delictiva», entendiendo que la pretensión del tratamiento penitenciario no es otra que la de hacer del interno una persona con la capacidad y la intención de vivir respetando la Ley Penal. Es corriente que, a este respecto, en muchas resoluciones se plantee la duda y se deja constancia de la reflexión referida a que esta perspectiva de prognosis sitúa al órgano decisorio en la esfera, siempre difícil, de las variables subjetivas, en relación con los cuales no puede existir una certeza absoluta, pero sí indicios racionales y compromisos dignos de crédito, evaluables mediante la conducta manifestada hasta el momento por el penado, lo que ha de ser tenido en cuenta y permite decidir sobre la evolución penitenciaria.
De lo anterior se desprende que el sistema de ejecución penitenciaria esbozado permite formas bien distintas de cumplimiento de las penas privativas de libertad, lo que también influye decisivamente en la intensidad y calidad de la privación de libertad, pudiendo incluso variar la propia duración efectiva de la pena.
No cabe duda, y así lo reconoce la resolución combatida, que la situación penitenciaria del interno presenta aspectos positivos, y que su evolución está siendo favorable en todas las áreas. Así, la Juez a quo tiene en cuenta el ingreso voluntario del Sr. Calixto, el hecho de haber cumplido la mitad de la condena estando muy próximo el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena -de hecho, se alcanzará ese tramo el próximo mes de mayo-, el hecho de que se trata del primer ingreso en prisión del interno, el haber asumido correctamente la normativa institucional, el haber hecho un buen uso de los permisos de salida, el efecto suficientemente intimidatorio de la pena, la voluntad manifiesta de abono de la responsabilidad civil, que actualmente está satisfaciendo, unido al compromiso asumido ante el Tribunal de seguir abonándola; y el hecho de contar con una oferta de trabajo. Tales circunstancias favorables aparecen también recogidas en la propuesta mayoritaria de la Junta de Tratamiento para que se progresase de grado al Sr. Calixto, propuesta que menciona un único elemento negativo, y es la existencia de responsabilidades penales pendientes de sustanciación. Pese a ello, la Junta consideró que el riesgo de reincidencia era bajo.
La resolución combatida también valora el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente de clasificación, en los cuales se detalla el comportamiento del interno en el Centro, las actividades realizadas en el mismo, el hecho de que disponga de una situación socio-familiar favorable, y el hecho de contar con una capacitación académica y laboral propicias para llevar a cabo una vida en libertad.
El recurrente no cuestiona la existencia de esos aspectos positivos en la situación penitenciaria y personal del interno, reconociendo que parte de estos aspectos positivos son consustanciales al propio perfil del interno, y que, otros, se corresponden con la evolución penitenciaria de éste. Y es que no hay que olvidar que nos encontramos un delito de los llamados de 'cuello blanco', delitos cuyos autores son cometidos por personas que ya están plenamente adaptadas al medio social antes de cometer el delito, y que, desde ese punto de vista social, llevan a cabo una vida totalmente normalizada, sin padecer ningún tipo desarraigo laboral o social, y que, como es el caso, pueden tener un cierto predicamento público. Por eso, en ellos la plena inserción laboral o familiar de los autores del hecho no suele representar un problema.
El recurrente menciona, en la alegación segunda del recurso, una serie de motivos que, a su juicio, hacen que la progresión al tercer grado sea prematura. A muchas de estas alegaciones ya da respuesta el auto apelado para debilitar, acertadamente, su naturaleza desfavorable a la concesión de dicho grado.
Así, la Juez a quo tiene en cuenta el historial delictivo del penado. Es cierto que le constan varias condenas, pero es también cierto que casi todas ellas lo son por hechos cometidos en 1997 y en 2008. Los hechos más recientes datan de 2012. Como se dice en la resolución apelada, desde que se produjo el licenciamiento por el anterior ingreso en prisión, hasta el ingreso actual, el penado no ha cometido nuevos delitos que pongan en duda su aptitud para acceder al tercer grado.
Por otro lado, y aunque, no puede negarse que el delito cometido por el interno Sr. Calixto tiene la consideración de un delito grave porque, con independencia de que la pena finalmente impuesta sea inferior a cinco años, la pena señalada en abstracto para el delito de estafa por el que ha sido condenado -su implicación excedía de la de un mero avalista-, tiene la consideración de pena grave, es cierto también que debe valorarse el que los hechos por los que cumple condena el interno datan de 2008. Es cierto que el interno tiene todavía responsabilidades penales pendientes de dilucidar -al parecer, según la documentación obrante en el expediente, estaba previsto el enjuiciamiento de las mismas en febrero del presente año-, pero es también cierto que tal circunstancia, per se, no se erige en elemento impeditivo de la progresión de grado. No podemos sino hacer nuestros los argumentos esgrimidos al respecto en la resolución apelada que, a su vez, viene a hacerse eco de una resolución dictada por esta Sección. No consta que se haya adoptado ningún tipo de medida cautelar en la causa relativa a los hechos pendientes de enjuiciamiento; el interno también disfrutaba del tercer grado cuando compareció al juicio del que dimana la condena que ahora cumple; no se acordó medida cautelar alguna cuando es recurrió dicha condena, pese a que la pena inicialmente impuesta era claramente superior a la finalmente declarada firme. En estas condiciones, no hay motivos objetivos y razonables para pesar que la concesión del tercer grado puede frustrar el enjuiciamiento de los hechos presuntamente penales pendientes de sustanciación.
El recurrente considera que es necesario un mayor periodo de observación de la adaptación del interno a la vida en libertad, lo cual debe verificarse mediante el disfrute de un mayor número de permisos de salida que los que ha obtenido el interno. Ahora bien, como dice la Juez a quo, si no ha disfrutado de más permisos ha sido por la situación generada por la crisis sanitara que atraviesa el país, y por las consecuencias derivadas de la declaración del estado de alarma. El interno ha disfrutado, en cuatro meses, de cuatro permisos de salida, permisos cuyo disfrute coincide con el levantamiento de ese estado de alarma y tras la suspensión de permisos acordada con carácter general por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, decisión anulada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. No ha habido ninguna incidencia durante esos permisos. Es decir, si no ha disfrutado de más permisos no ha sido porque su grado de evolución en el tratamiento lo haya desaconsejado.
En cuanto a la falta de sometimiento a un programa de tratamiento específico, lo cierto es que no nos consta que la Junta de Tratamiento haya considerado necesario dicho tratamiento a efectos de progresarle al tercer grado, ni es esa una circunstancia que cuestionara la Juez a quo en el auto de octubre de 2020 mencionado por el recurrente, ni que considerara necesaria el director del Centro Penitenciario al formular su voto particular a la propuesta mayoritaria de la Junta a la progresión de grado. En cualquier caso, consta la constante participación del interno en las actividades del Centro.
Es cierto que pocos meses antes la misma Juez había confirmado, con ocasión de un anterior recurso, el mantenimiento en segundo grado del interno Sr. Calixto, pero es también cierto que, comparando dicha resolución con la resolución ahora combatida, la Juez considera que se ha producido un cambio de circunstancias, desde la perspectiva de la responsabilidad civil, que le han llevado a modificar su decisión y a conceder ahora un tercer grado que, anteriormente, había rechazado.
El Ministerio Fiscal invoca el contenido del art. 72.5 de la LOGP, y entiende que dicho precepto viene a exigir el pago de la responsabilidad civil como requisito previo para poder optar al tercer grado.
Pues bien, coincidimos con la Juez a quo en la interpretación que hay que dar al mencionado precepto. Es cierto que el citado precepto exige el pago de la responsabilidad civil, pero tal requisito debe ser matizado. Y es que de la interpretación racional de los artículos 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 90 del Código Penal, se desprende que lo fundamental es atender a la capacidad real del penado presente y futura, al posible enriquecimiento obtenido con la comisión del delito y a la conducta efectivamente observada en orden a la reparación del daño y a la indemnización de los perjuicios materiales y morales.
Esa falta de pago de la responsabilidad civil debe relacionarse con la actitud demostrada por el interno en relación a dicha obligación de pago, de tal manera que constituye un factor más a considerar en relación a si concurre un pronóstico favorable de reinserción, sin que lo excluya necesariamente. Y es que el propio art. 72.5 matiza la exigencia de ese requisito relativo al pago de la responsabilidad civil al tener en cuenta, además de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.
De este modo, y pese a los tajantes términos en los que se expresa dicho precepto en su primer inciso, establece modulaciones y matizaciones a esa rigurosa aplicación del precepto, dando a entender que es posible acceder al tercer grado aun no habiendo satisfecho la responsabilidad civil, ya que, posteriormente, se introducen elementos de pronóstico futuro sobre la posibilidad de hacer efectiva dicha responsabilidad.
Ésta ha sido la interpretación asumida en los acuerdos de unificación de criterios aprobados por los jueces de vigilancia penitenciaria, en concreto en su apartado 54. En este sentido, consideraron que el requisito del pago de la responsabilidad civil a que se refiere el artículo 72,apartados 5 y 6, de la LOGP constituye una variable a ponderar, junto con el resto de variables clasificatorias, exclusivamente en los supuestos de clasificación o progresión al tercer grado. Tal variable hace referencia al aspecto de la personalidad del acusado relativo a su actitud o posición ante el delito, y comporta la plena asunción de la responsabilidad delictiva y una inequívoca voluntad de reparación del daño causado por el delito, materializada en el esfuerzo dirigido a esa reparación. En tal sentido, la valoración positiva de esta variable reviste una importancia fundamental para la clasificación o progresión a tercer grado de los penados condenados por la comisión de delitos cuyo móvil único o principal haya sido el ánimo de lucro. Añadiendo que, a los efectos de valorar el cumplimiento del requisito exigido por el párrafo primero del artículo 72.5 de la LOGP, se entenderá que el término 'singularmente', incluido en el párrafo segundo de dicho precepto, no introduce un diferente tratamiento jurídico penitenciario para los penados según que el delito cometido sea uno de los enumerados en el mismo o en cualquier otro. Es decir, lo que quiere decir la ley es que se cuide mucho la exigencia de ese requisito en aquellos supuestos en que la presunción vehemente es de un lucro cuantitativamente importante, muchas veces oculto bajo capa de insolvencia, o en las distintas formas de evadir o transferir o hacer desaparecer el dinero con que cuenta la llamada 'delincuencia de cuello blanco'.
Conforme a esta interpretación, la resolución combatida pondera una serie de circunstancias en orden a conceder el tercer grado, pese a que la responsabilidad civil impuesta en sentencia, muy cuantiosa, no ha sido abonada en su inmensa totalidad. Así, se menciona el hecho de que los inmuebles adquiridos por la sociedad perteneciente a la familia del interno a través de la adquisición de las participaciones de las sociedades propietarias de los mismos, fueron objeto de un procedimiento concursal tres años después de la comisión de los hechos; el que el interno cuenta con una oferta de trabajo, habiéndose comprometido a destinar el 25% de los ingresos netos que obtenga por su trabajo al pago de la responsabilidad civil; a que está abonando la responsabilidad civil de acuerdo a sus capacidades, habiendo sido declarado insolvente en la correspondiente ejecutoria sin oposición del Ministerio Fiscal, responsabilidad civil que será más fácil que abone estando en tercer grado; y a que los mencionados inmuebles se han puesto a la venta en el procedimiento concursal, y con su producto se podrán satisfacer los créditos pendientes, entre los cuales están los de los perjudicados por el delito. A todo ello añade que, tras la STS 607/20, los pronunciamientos en materia de ejecución de responsabilidad civil no estarán sujetos a caducidad ni prescripción.
Pues bien, ejerciendo la función revisora que la Sala tiene encomendada, consideramos que tales argumentos no justifican, por el momento, la concesión del tercer grado inicialmente otorgado.
Hay que partir del hecho de que en el anterior Auto de fecha 20-10-2020, la Juez a quo justificó el mantenimiento en segundo grado del penado, por un lado, en el hecho de que el ofrecimiento del interno de destinar el 25% de sus ingresos netos a abonar la responsabilidad civil resultaba un ofrecimiento indeterminado. Ese ofrecimiento es el mismo que consta en la documentación remitida a la Sala, por lo que tal argumento no podemos entenderlo desvirtuado. Como dice el Ministerio Fiscal, ignoramos cuál es el importe de los ingresos que percibirá el interno por su trabajo de administrativo en la empresa MULAN XXI BUSINESS S.L, que fue quien le concedió una oferta de trabajo, ni por qué ofrece ese porcentaje y no otro. Es más, hay que tener en cuenta que esa oferta de trabajo está fechada el 11-7-2019 -cuando el interno ya estaba cumpliendo la condena-, y que, conforme a los propios términos de la misma, ya no estaría en vigor, puesto que la misma tenía una duración de un mes a contar desde la fecha del encabezamiento. Se dice que si en ese plazo, el interno no notificaba su intención de incorporarse a ese trabajo, se entendería rechazada la oferta y se contactaría con otro candidato. Teniendo en cuenta que el interno no ha abandonado la prisión hasta febrero pasado, es lógico concluir que cuando se le ha otorgado el tercer grado, ya no contaba con esa oferta de trabajo, no constando ninguna otra en su expediente. Por eso desconoce la Sala en qué se basa el interno en su escrito manuscrito incorporado a las actuaciones para ofrecer pagar el 25% de una nómina que formalmente parece desconocer por cuanto no cuenta con oferta laboral conocida. Pese a ello, el interno se comprometía personalmente en dicho escrito a abonar el 25% de su nómina neta mensual para afrontar el abono de la responsabilidad civil 'en cuanto tenga la oportunidad de acceder puesto de trabajo ofertado', con lo cual da a entender que aquella oferta sigue siendo válida, ya que la única oferta de trabajo que le consta a la Sala es esa, y en el escrito de impugnación del recurso no se ha dicho que haya otra.
Llama la atención, además, que el modelo de oferta, en cuanto a la tipología de letra, estructura, redacción y clausulado, es el mismo que el que aportó el interno Agustín, pese a tratarse de empresa diferentes, lo que da a entender que puedan tener alguna vinculación entre sí, aunque las personas que firman la oferta sean diferentes.
Pues bien, en este contexto laboral, y contrariamente a lo que pensaba la Juez a quo respecto a que estando en tercer grado, el interno tendría más posibilidades de abonar el importe de la responsabilidad civil, lo cierto es que a pesar de disfrutar de dicho régimen desde el día 3 de febrero de 2021 -puesto que la resolución combatida era 'inmediatamente ejecutiva'-,el interno no ha satisfecho cantidad alguna, pese a la oferta de trabajo que se reconocía expresamente tener. De esta forma, estando disfrutando del tercer grado no ha satisfecho cantidad alguna cuando, durante su ingreso en prisión, sí que hizo algún pago ((mayo de 2020).
En este contexto, ningún cambio ha supuesto la concesión del tercer grado desde la perspectiva de la contribución del interno al abono de la responsabilidad civil, pese a que tanto la Juez como el propio recurrido reconocen que esa concesión del tercer grado permitiría al interno satisfacer esa responsabilidad. Por eso, resulta cuestionable la verdadera voluntad de pago del interno y nos lleva a dudar de la verdadera realidad de la oferta de trabajo presentada en su día.
Dice la representación procesal del recurrido que, pese a su insolvencia, el interno y sus hermanos han ofrecido alternativas a los perjudicados para que puedan cobrar sus créditos, y a tal efecto ha aportado con su escrito de impugnación sendas propuestas presentadas en la ejecutoria ofreciendo distintas alternativas a las acusaciones particulares perjudicadas. La primera de esas propuestas fue inicialmente rechazada por dichas acusaciones, quienes con posterioridad a esa oferta pidieron que se reclamara de pago a las responsables civiles subsidiarias. Sin embargo, finalmente, la representación de la acusación ejercida por la Sra. Francisca y por la entidad INVERSIONES INSULARES RADÓ S.L, presentó escrito en diciembre de 2019 alegando haber cedido los créditos de que eran titulares en la ejecutoria, interesando se les tuviera por apartados del procedimiento. Sorprende al Tribunal el que se hayan podido ceder los referidos créditos, a la vista de que los deudores son insolventes y las entidades responsables civiles subsidiarias se encuentra en concurso de acreedores, pero en esos términos se ha pronunciado el perjudicado; y sorprende el que no conste personado en la ejecutoria ese supuesto cesionario, a fin de reclamar los créditos cedidos e impagados.
Pero al margen de ese pago, es cierto que todavía queda pendiente de pago una cantidad muy elevada pendiente de pago, de más de treinta y cinco millones de euros. La parte recurrida reprocha al Ministerio Fiscal (pag.10 de su escrito) no haber hecho un análisis completo del caso '(su insolvencia declarada [la de los penados internos] y sus esfuerzos por realizar las entregas a su alcance) y, muy en especial, pasa por alto las iniciativas de los seis hermanos condenados, entre ellos el interno aquí apelado, que, superando su constatada falta de solvencia, se han traducido en que una de las dos partes vendedoras (Sres. y Sociedad Francisca) haya cobrado ya su crédito y, la otra parte lo va a ver satisfecho merced a la vía abierta por los condenados, según referiré en el punto '3' de la presente impugnación' (se refiere a la propuesta presentada en fecha 16-2-2021 en la ejecutoria, y que se adjunta con el escrito de impugnación al recurso).
En relación a esa segunda propuesta presentada ante este Tribunal sentenciador en fecha recientes, y que parece estar destinada a que los otros acusadores perjudicados vean 'satisfecho' su crédito, hemos de decir que se trata de una propuesta que podría ir dirigida al pago de esa responsabilidad civil mediante el posible sobrante de la muy probable enajenación en sede concursal de los inmuebles que constituye el activo de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y de MASPALOMAS HOTELES S.A. ahora bien, se trata de una propuesta que, en este momento, resulta incierta en cuanto a su resultado final. En primer lugar, porque los perjudicados en la causa penal no consta que estén personados en los respectivos procedimientos concursales como perjudicados y la propia representación de los penados lo viene a reconocer en el escrito sentado, puesto que se dice que cobrarían con el sobrante que hubiera una vez satisfechos los acreedores concursales. Y, en segundo lugar, porque, aunque pudiera haber sobrante, la realidad es que la sociedad titular de las participaciones sociales de dichas entidades concursadas, WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, parece haber vendido sus participaciones a otras sociedades, lo que dificultaría el que aquélla pudiera percibir sobrante alguno. El propio recurrido reconoce que dicha posibilidad pasaría por declarar claudicante esa venta, algo que vendría dificultado por la imposibilidad de localizar a dicha sociedad vendedora, diluida en el entramado societario urdido en su día por la familia Calixto.
Es cierto que el interno fue declarado insolvente sin oposición del Ministerio Fiscal, pero a pesar de ello, los internos, estando en prisión, han venido haciendo pagos en concepto de responsabilidad civil, pagos que no han experimentado variación una vez que el interno lleva dos meses disfrutando del tercer grado y, teóricamente, incorporado al mercado laboral percibiendo una nómina, lo que viene a ratificar la alegación del Ministerio Fiscal en relación a la pasividad del interno a la hora de querer afrontar, realmente, el pago de la responsabilidad civil cuando depende de su propia voluntad, poniendo en duda su verdadero esfuerzo reparador, que, conforme al art. 72.5 LOGP debe valorarse a la hora de conceder el tercer grado.
En consecuencia, la ponderación de las circunstancias que concurren en este caso, a la vista de los testimonios de los particulares que han sido aportados, llevan a la Sala a considerar injustificada la progresión de grado efectuada por la resolución recurrida, con la consiguiente desestimación de la misma, manteniendo al interno en el segundo grado penitenciario.
El recurso se estima.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Las costas del presente incidente se declaran de oficio.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Son firmes y quedan EXCEPTUADOS de recurso los restantes autos definitivos.
Así por este nuestro Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.