Auto Penal Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 222/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION Nº 222/2017

EJECUTORIA Nº 347/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

AUTO NUM.00292/2017

En Burgos, a 2 de Mayo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de Noviembre de 2016, la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, Auto acordandola revocación de la suspensión de la pena de 4 meses de prisión concedida en sentencia de 21.8.2.015 y el cumplimiento de la pena suspendida.

Contra dicha resolución, por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Palacios Sáez, en nombre y representación del penadoD. Hernan , se interpuso recurso de reforma y posteriormente de Apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a impugnarlo, interesando la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por auto de 9 de Marzo de 2016 .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma autónoma, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, ante la motivación del Auto que revoca el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia a que se contrae esta Ejecutoria, que no concurren los requisitos para acordar la revocación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente, puesto que el art. 86.1 a/ del Código Penal , en la redacción dada por la LO 1/ 2.015, en relación con el art. 80.2 CP contempla la posibilidad de mantener la suspensión acordada a pesar de que el sujeto haya cometido un nuevo delito durante el plazo de suspensión siempre que el delito sea imprudente, o leve, como es el caso.

Por su parte, la ilma Sra. Magistrado-juez de lo Penal, deniega en el Auto recurrido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, revocando la suspensión inicialmente acordada, en base a al incumplimiento de las condiciones establecidas en sentencia, que condicionó la suspensión, entre otras cuestiones, a que no volviese a delinquir en el plazo de 2 años; resolución que fue comunicada al interesado y se le hicieron los apercibimientos correspondientes.

SEGUNDO.-Estamos, pues, ante un acto discrecional del órgano sentenciador, como se deduce de la utilización del término'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso',y así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.004 al establecer que lasuspensión'no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92 , 115/97 y 31/99 ) exigencia de la motivación incorporada al artículo 80 CP por la reforma de la LO 15/2.003 de 25 de Noviembre que entrará en vigor el 1 de Octubre de 2.004. Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la penas privativas de libertad no son recurribles en casación ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2.002 de 25 de Marzo )'.

La discrecionalidad de la resolución adoptada por el órgano sentenciador supone un importante límite a la funciones de fiscalización que a esta Sala corresponde en apelación, debiendo circunscribirse la fiscalización citada a examinar si concurren los requisitos legales para su otorgamiento cuando la concesión de la suspensión o sustitución se impugna y, en todo caso, a determinar si dicha resolución está suficientemente motivada.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunal a quem de la resolución dictada por el Juez 'a quo' en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional.

Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum' y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal a quem que, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los limites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal ) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ).

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legitimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.

Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada.

El Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003 , que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000 , de 31 de enero, FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'.

En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2015 , establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que,'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos, -donde se concede al juzgador una facultad libérrima de tal magnitud, como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el juzgador, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de los mismos.

TERCERO.- Así, al amparo del marco jurisprudencial y legal recogido en el fundamento anterior, debe entrarse en la revisión de la concurrencia de los requisitos legales en el caso ahora examinado y, a este respecto, debe decirse, con carácter apriorístico, que del examen de la presente ejecutoria, se comprueban los siguientes extremos:

1º/En el Procedimiento, seguido por los trámites de Diligencias Urgentes núm. 25/15 -y que ha dado lugar a la presente Ejecutoria procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos-, se dictó sentencia firme de conformidad, en fecha 21.08.2.015 , por hechos ocurridos el 6/08/2.015, en la que se condenó al ahora recurrente, como autor de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de 4 meses de prisión, accesorias y costas.

2º/En la misma sentencia seconcedió la suspensiónde esta pena por el plazo de 2 años, quese condicionóexpresamente al cumplimiento de unas condiciones determinadas, entre ellas,a que el penado no cometiera nuevo delito durante el plazo de la suspensión, quedando revocada si volviese a delinquir en dicho periodo.

3º/En relación con la mencionada condición impuesta, consta, y no es objeto de impugnación, que el penadoha cometido 2 nuevos delitos leves de estafa durante el periodo de suspensión de la pena.

Pues bien, el Art. 84. 1 del Código Penal vigente al momento de iniciarse la ejecutoria, establecía que,'Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena. 2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:

a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.

c)Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.

3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1 del artículo 83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena'.

Por su parte,el Art. 85. 1 CP ., dispone que,'Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena';artículo éste que ha sido modificado (BOE núm 283, de 26/11/2003), con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004.

Por tanto, es claro que, en principio, el mero incumplimiento de las condiciones impuestas en el auto de suspensión, podía, con la legislación aplicable, determinar la inmediata revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando, como, en el presente caso, se ha incumplido la condición impuesta en la sentencia dictada en trámite de conformidad, en el que la concesión de tal beneficio quedaba condicionada a que el penado no volviera a delinquir en el plazo de 2 años.

Ahora bien, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en la redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de Marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión,'el Juez o Tribunal revocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Es decir, la revocación de la suspensión ya no se produce de forma automática por el mero hecho de haber cometido un delito doloso durante el periodo de suspensión -como antes señalaba el artículo 84-, sino que debe valorarse si el nuevo delito cometido, por su naturaleza, gravedad o circunstancias concurrentes en su comisión, hacen desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban.

El mismo criterio es establecido por el legislador a la hora de conceder los beneficios suspensivos de cumplimiento de la condena y así el artículo 80.2 actual, al señalar las condiciones para la suspensión, establece que'tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, teniendo en cuenta la naturaleza dolosa de los dos delitos leves de estafa cometidos durante el periodo de suspensión de la ejecución de la pena, es claro que se ha procedido el incumplimiento de uno de los requisitos básicos de su mantenimiento, como es el de no delinquir durante el periodo de la suspensión, lo que obviamente pone de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión de suspensión ya no puede ser mantenida

Ello obliga a confirmar la revocación el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena inicialmente concedido al penado, ordenando la ejecución de la pena impuesta en la sentencia a que se contrae esta ejecutoria, por las siguientes razones:

1ª/El incumplimiento esgrave, por cuanto de forma voluntaria y durante el periodo de la suspensión, ha cometido dos nuevos delitos contra el patrimonio, ya que los nuevos delitos leves cometidos están íntimamente relacionados con la inicial condena a que se contare esta ejecutoria, y existe reiteración delictiva lo que supone un pronóstico futuro de comisión de nuevos delitos..

2ª/Gravedadque se revela, además, del hecho de haber sido advertido de las consecuencias que podían derivarse si su incumplimiento, en el sentido de que expresamente se le apercibió en sentencia que quedaría revocada la suspensión si incumpliere tal condición, lo que'ope legis'se produce de forma automática.

3ª/Por tanto, con independencia de que losdos nuevos delitos leves de estafano estén tipificados en el mismo Título del CP -ya que el inicial delito lo es porFalsedad en Documento Oficial- es claro que, por su naturaleza y circunstancias gozan de aptitud y relevancia como para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros por parte del penado, dado que el nuevo delito cometido, por su naturaleza, gravedad y circunstancias concurrentes en su comisión,hacen desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban.

A ello no es obstáculo el hecho de que se trate dedelitos leves, por cuanto, ya que, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en su informe de 30 de marzo de 2017, la interpretación del art. 86.1 del CP reformado por LO 1/ 2.015 que pretende hacer valer el recurrente no sólo va más allá de la letra del citado artículo sino que contradice su espíritu.

En efecto, el precepto citado establece que la revocación se producirá cuando se ha cometido un nievo delito durante el plazo de suspensión, pero no hace depender la revocación de la entidad y gravedad del delito, pues puede mantenerse la suspensión incluso aunque el nuevo delito sea grave, sino en virtud de una condición añadida y desconocida en la legislación anterior, esto es,que pueda mantenerse la expectativa en que se fundó la decisión de suspensión.

Y resulta evidente que una persona que comete con reiteración delitos, aunque sean decarácter leve,durante el plazo de suspensión, está demostrando con su comportamiento que la expectativa que se tenía con la concesión de la suspensión ha sido defraudada, y parece de sentido común que la comisión de estos delitos provoque la revocación de la suspensión.

En este sentido, coincidimos con el Ministerio Fiscal cuando apunta que resultaría absurdo que, sin que la ley lo estableciera, pudiera revocarse una suspensión por cometer un solo hurto de 401 euros, y por el contrario ésta posibilidad estuviera vedada por cometer diez delitos de 399 € cada uno.

En suma, como señala la juzgadora de lo penal, en el auto que resuelve el recurso de reforma previo, la expectativa en que se fundamentó la suspensión ya no puede ser mantenida, por cuanto apenas un mes después de cometer el primer delito leve, volvió a cometer un nuevo delito leve de estafa, de manera que la comisión de dos delitos leves durante el periodo de suspensión evidencian una dinámica delictiva y un fracaso del beneficio de suspensión, al quedar totalmente defraudada la expectativa de que no cometería más delito y, en realidad, la comisión de dos delitos leves ha materializado un riesgo de reiteración delictiva.

Como señala también la juzgadora de instancia, la Jurisprudencia tiene declarado que'salta a la vista que el legislador ha distinguido expresamente los delitos leves cuando ha querido hacerlo (por ejemplo, en el mismo ámbito de suspensión de la pena, en el art 80.2.1ª), y de ahí se infiere que cuando no se realiza distinción es porque no se ha querido hacerla'.

Por tanto y, a la vista de que el juez 'a quo' ha hecho uso de la facultad soberana que le concede la ley, expresando de forma motivada en la resolución recurrida los motivos que le llevan a revocar el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, deben decaer los motivos alegados por el recurrente.

Cierto es, que la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución , pero también lo es que, en si misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las formulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al incumplir de forma reiterada la obligación impuesta en sentencia, de no delinquir durante el periodo de la suspensión, como es el caso.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derecho a derechos constitucionales, no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, la confirmación, en todos sus pronunciamientos, de la resolución objeto de impugnación.

CUARTO.-Procediendo la desestimación del recurso interpuesto, y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación si alguna se acreditase producida y ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Palacios Sáez, en nombre y representación del penadoD. Hernan ,contra el Auto de fecha 9 de Marzo de 2016, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en el procedimiento de referencia, y que desestimaba el recurso de reforma previo contra el Auto de 25 de Noviembre de 2016, que, a su vez, acordabala revocación de la suspensión de la pena de 4 meses de prisión concedida en sentencia de 21.8.2.015 y el cumplimiento de la pena suspendida; yCONFIRMAR INTEGRAMENTEla resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/.

DILIGENCIA< /b>.- Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.