Auto Penal Nº 292/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4158/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 292/2020

Fecha del auto: 27/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4158/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4158/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 292/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 27 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santander se dictó sentencia, con fecha catorce de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 59/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 como Procedimiento Abreviado nº 616/2016, en la que se condenaba a Armando como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio con S.A.A. durante un periodo de cuatro años y aproximarse a ella a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, durante idéntico plazo, así como la medida de libertad vigilada durante dos años, y abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Armando, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que con fecha quince de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de Armando alegando, como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

A) Sostiene que los hechos se han calificado erróneamente como constitutivos de un delito de abuso sexual toda vez que la acción tuvo lugar a plena luz del día y no se concreta una descripción exacta del tipo de tocamiento que llevó a cabo sobre la menor (si lo hizo con la punta de un dedo o de varios dedos, si le acarició la nalga o le dio un pellizco o un azote). Entiende que los hechos deberían ser calificados, en su caso, como constitutivos de un delito de vejaciones injustas y, en consecuencia, por estar despenalizada la conducta, debería dictarse sentencia absolutoria.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe recordarse, además, que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, en día indeterminado de agosto de 2017, comprendido entre los días 12 y 18 del citado mes, se acercó por la espalda a S.A.A., nacida el NUM000 de 2001, la cual se encontraba charlando con unas amigas en el PARQUE000 de DIRECCION000 y, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, le tocó las nalgas, marchándose a continuación.

Como consecuencia de estos hechos la menor no ha sufrido secuelas.

La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Según refiere el órgano de apelación, el acusado lleva a cabo un contacto corporal no consentido por la menor, con significación sexual, con independencia de que se haya tratado de un tocamiento fugaz, puntual o rápido y sin que afecte a tal calificación las circunstancias de tiempo y lugar en el que tuvo lugar. En este sentido, resulta irrelevante, entiende el órgano de apelación, que se haya llevado a cabo a plena luz del día o en un parque con gran afluencia de gente; así como tampoco obsta a la calificación jurídica de los hechos, que el contacto se haya llevado a cabo sobre la ropa de la menor.

Tal y como tiene ocasión de analizar el Tribunal Superior de Justicia en el Fundamento Jurídico tercero se otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima, quien manifestó que el acusado le tocó la nalga, y resulta irrelevante la forma en la que lo haya hecho pues, tal y como se analiza en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, la menor indicó en dos ocasiones que el acusado le había dado un pellizco en el culo, aludiendo al acto en sí, en otras ocasiones, como un mero tocamiento, y sin que esa divergencia afecta a la credibilidad de su testimonio del que se desprende la realidad del contacto corporal no consentido del acusado sobre la menor. Tampoco afecta a la calificación jurídica de los hechos que la menor no haya presentado secuelas derivadas de los hechos.

En atención a las anteriores consideraciones, resulta correcta la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia al estimar que no puede considerarse que los hechos sean constitutivos de un delito leve de vejaciones.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, resulta claro que el tocamiento descrito -atendiendo particularmente a la zona a la que se dirigió- integran la conducta castigada en el artículo 183.1 del Código Penal, por cuanto tienen un claro y evidente contenido sexual.

Cabe recordar que, en cuanto a los abusos sexuales, la STS 424/2017, de 13 de junio, indica que la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea 'carácter sexual' sin que se haya modificado el criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 415/2017, de 8 de junio, señala que los tocamientos en zonas genitales, tienen un inequívoco contenido sexual.

Con estos datos, no puede concluirse que estemos ante un caso de delito leve, dado el inequívoco contenido sexual de la acción desplegada por el acusado, lo que es contrario al relato fáctico que describe claramente la realidad y existencia del tocamiento, pese a su fugacidad.

Todo ello es conforme con la doctrina de esta Sala (vid. STS 396/2018, de 26 de julio) que establece que, en todo caso, cualquier tocamiento o contacto corporal no consentido y de clara significación sexual, como el que se da en el presente caso, constituye un ataque a la libertad sexual de la víctima, que, consecuentemente, debe considerarse como un delito de abuso sexual.

La calificación de los hechos como abuso sexual es correcta, la significación sexual del hecho en sí es indudable y, en consecuencia, la pena impuesta resulta proporcional y adecuada a la entidad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente, sin que se hayan puesto de manifiesto argumentos para considerar errónea la individualización de la pena llevada a cabo por el órgano a quo, más allá de pretender que los hechos sean calificados como constitutivos de un delito leve; modificación que, como hemos dicho, no procede.

Procede, pues, inadmitir el recurso de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.