Auto Penal Nº 293/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 303/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
JAEN
JUZGADO DE INSTRUCCION
NÚM. 1 DE LA CAROLINA
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 987/2012
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 303/2015
A U T O NÚM. 293
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a doce de mayo de dos mil quince.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación núm.
303/2015, interpuesto por la mercantil Construcción y Fin Soberino, S.A. representado por el Procurador
Sr. Raya Rubio y defendido por el letrado Sr. Macia Olazabal, contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm.
Uno de La Carolina, de fecha 19/02/2015 , en Diligencias Previas núm. 987/2012. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de referencia y en el procedimiento indicado se dictó Auto con fecha 19/02/2015 , cuya parte dispositiva dice: 'Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes Diligencias Previas 687/2012, con notificación de la presente resolución, en todo caso, al perjudicado.'

SEGUNDO.- . Que por la representación de Construcción y Fin Soberino S.A., en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, presentando escrito en el que basa su recurso. Dado traslado, fue impugnado por el M. Fiscal, así como por la defensa de Ezequias , Fulgencio , Hernan y otro, Carlos Ramón y Luciano . Dado traslado al Ministerio Fiscal, se interesa la desestimación del recurso de apelación, al considerar que la misma se ajusta plenamente a derecho. Acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día once de mayo de dos mil quince.



CUARTO.- Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación el Sr. Procurador de los Tribunales D. Andrés Jesús Raya Rubio, en nombre y representación de la mercantil Construcciones y Fin Soberino, S.A., contra el Auto de fecha 19 de Febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Carolina , en Autos de Diligencias Previas núm. 987/2012, por el que se acuerda el sobreseimiento Provisional y archivo de las mismas; radicándose el recurso, en sede a no habérsele permitido practicar prueba, motivo por el que la Defensa del hoy recurrente dejó de acudir a los interrogatorios practicados por segunda vez y limitarse a su único y exclusivo criterio hasta dejarlo prácticamente vacíos de contenido (SIC), sin esperar recibir documentos de la entidad Unicaja ni del Ayuntamiento de La Carolina. El fondo del asunto es concretado en los interrogantes que se presenta el recurrente, en número de siete, solicitando finalmente que se acuerde continuar la instrucción.

Por los querellados D. Hernan se impugna el Recurso de apelación solicitando su plena desestimación, impugnación que igualmente es realizada por D. Ezequias , D. Fulgencio , D. Carlos Ramón , D. Luciano y D. Juan Pablo .

Por el Ministerio Fiscal se realizaron las siguientes:' LA FISCAL, evacuando el traslado conferido en LAS DILIGENCIAS PREVIAS 987-12, tras la interposición del recurso de apelación contra el auto de archivo, interesa su desestimación y presenta el siguiente escrito de ALEGACIONES
PRIMERO . Que se nos da traslado del presente recurso de apelación con fecha 16-4-15, tras haber omitido el Juzgado Instructor el trámite de alegaciones al Ministerio Público, habiéndose remitido dicho traslado directamente por la Audiencia Provincial de Jaén a la que remitimos directamente nuestras alegaciones para evitar dilaciones indebidas

SEGUNDO. El recurso presentado en modo alguno desvirtúa el exhaustivo razonamiento que realiza el instructor motivando el archivo, pues ninguna alegación realiza sobre los motivos de archivo respecto a cada uno de los delitos y se limita: - En primer lugar a criticar que la notificación del auto se realizara en viernes, lo que pone de manifiesto la consistencia jurídica de las manifestaciones que vierte.

- A alegar indefensión por falta de la práctica de pruebas, lo cual choca frontalmente con los mas de 4000 mil folios de esta causa que la Audiencia podrá estudiar y con la numerosa jurisprudencia del T.C. que destaca que el derecho a la defensa no significa en modo alguno un derecho a la práctica ilimitada de pruebas y que no otorga a quien ejercita la acción penal un derecho absoluto a la plena sustanciación del proceso, pues el 'Ius ut procedatur' es compatible con un pronunciamiento motivado que ponga término anticipadamente al procedimiento en fase de instrucción sentencias 138/97 y 94/2001 por todas - A exponer una serie de preguntas maliciosas a las que no da contestación y con las que pretende sembrar una simple sospecha sin acreditar hechos delictivos algunos.

- Y lo que es más grave, a lanzar una serie de acusaciones sobre la parcialidad del instructor carentes de base real en todo punto contrarias a lo acontecido e intolerables.

Nos ratificamos íntegramente en nuestro escrito de 28-9-12, pues los hechos relatados en la querella constituyen una controversia inminentemente civil, por un supuesto incumplimiento contractual por parte de Unicaja, resultando además que esa cuestión civil ya se ha resuelto incluso por la Audiencia Provincial ver folio 1955 (en cuanto a las certificaciones de obra emitidas por Unicaja), fue objeto de instrucción en vía pena porque el recurrente ya interpuso una querella contra Basilio el 13-10-11 imputándole los mismo delitos que se denuncian en la presente querella (f. 1887), incluso existen un resolución del juzgado de lo contencioso administrativo de Jaén en la que se desestima la petición de que se declarase la ilegalidad de las obras y la exigencia de responsabilidad .

Por tanto es evidente que el recurrente ha intentado proceder en todos los frentes y no obteniendo la satisfacción de sus intereses , pretende por la vía penal sean estimadas sus peticiones ya enjuiciadas.

La querella fue presentada en origen el 30/5/12, la cual fue inadmitida por la Titular del Juzgado en aquel momento, mediante auto de fecha 31/7/12, y recurrida en apelación fue cuando la Audiencia Provincial por auto de fecha 17 de abril de 2013, revocó el auto recurrido e instó a la practica de las diligencias interesadas por la querellante. A lo largo de los ocho tomos de querella, mas de 4000 folios, el nuevo Juez Titular que recibió la causa cuando regresó de la Audiencia Provincial, ha practicado una rigurosa instrucción como muestran las múltiples resoluciones dictadas a lo largo de la causa.

Este Ministerio Fiscal sigue ratificándose en lo que ya informó mediante escrito de fecha 28/9/12 (folio 102) por cuanto visto el recurso presentado, no es cierto que el instructor incurra en contradicción en el auto que ahora se recurre por la querellante. Efectivamente la querella presentada adolece de la mas absoluta concreción, no especifica ni los delitos imputados ni a que concretas personas, haciendo un exposición de hechos general solicitando una investigación general, y si el instructor expresa esta manifestación en el auto ahora recurrido y puede concretar los delitos y los supuestos autores es precisamente a la vista del recurso de apelación en su día presentado por la querellante (folio 70) con el que pretendió responder a su falta de concreción. Fue en su escrito de recurso inicial cuando concretó los delitos y las concretas personas a las que se imputaban, no pudiendo ahora tildar la exposición efectuada por el Juez instructor de contradictoria, pues efectivamente en origen no los expuso ni concretó.

En lo referente, a las diligencias practicadas el instructor ha procedido a la practica de todas las declaraciones (folio 180) de testigos e imputados, a pesar de la petición inicial de suspensión por la querellante, y no acordándose la misma por el numero de personas que ya habían sido citadas para evitar perjuicio para aquellos, sin embargo ya se puso de manifiesto 'sin perjuicio que con posterioridad a recibirse la documentación interesada, se puede solicitar una nueva ampliación de las declaraciones que estime oportunas', con lo que se evitó la supuesta indefensión ahora alegada. Desde ese momento se realizó una primera ronda de declaraciones (folio 194 y ss.), siendo éstas extensas en las que el letrado recurrente compareció en un principio, argumentando en este recurso que dejó de acudir porque el instructor las dejaba vacías de contenido al no permitir sus preguntas, entendiendo que lo se hizo fue intentar centrar el objeto del presente procedimiento. En todo caso la falta de asistencia a las declaraciones a pesar de que fuesen practicadas a instancias del mismo tendrá que justificarla ante su cliente y no ante esta Audiencia.

Tras la práctica de todas las declaraciones de partes y testigos, a las actuaciones se fueron uniendo todos los documentos interesados en su momento, incluso el propio Juzgado de oficio en varias ocasiones (folio 1746 y 1969) requirió la documental interesada, habiendo sido requerida nuevamente en mas ocasiones (folio 1115 , 2034 y 2155).

La instrucción continuó requiriendo la documental que apreció faltaba en las actuaciones (folio 2034).No obstante, se aprecia cierto ánimo a instancias de la querellante de mantener vivas las actuaciones como muestra el propio escrito presentado en fecha 27/1/2014, por el cual pretendió ampliar la querella (folio1181), no siendo admitido, informando este Ministerio Fiscal en fecha 24/2/2014 y recurrido el auto de no ampliación dictado en fecha 4/3/2014 (folio 2242) la Audiencia Provincial de Jaén confirmó el referido auto (folio 2343).

Continuando con el examen de las actuaciones, la querellante presentó nuevo escrito proponiendo otras diligencias, motivo por el que se le denegó y volvió a recurrir mediante reforma, desestimándose el recurso por auto de fecha 13/6/2014 (folio2459) en cuyo auto, incluso en el razonamiento cuarto (folio 2463) es el propio instructor el que analiza la documental, tanto la recibida como la pendiente por venir y donde se evidencia que la querellante no controla la documentación que se ha unido a las actuaciones hasta el momento y de la cual se le ha dado debidamente traslado, pretendiendo hacer ver que faltaba ésta cuando no era verdad, como el instructor puso de manifiesto, estando ante le momento en que (folio 2465) ya se sienta la concreta documental pendiente de recibir y finalmente por providencia de 9/7/2014 se determina que toda la documental ha sido cumplimentada y estando pendiente de unas tasaciones de obras que no se pueden aportar por la parte a la que se le ha requerido, el Juzgado de oficio requiere a la entidad TASA para que aporte un testimonio con carácter urgente (folio2479).

Por ultimo, habiéndose aportado las tasaciones por providencia de fecha 3/10/2014 (folio3853) se vuelve a tomar nuevamente declaración en lo sucesivo a todos los imputados y a todos los testigos, para que respondan a las preguntas que las partes quisieran hacer al respecto de la totalidad de la documental cumplimentada, por lo que no se entiende cual es la indefensión a la que se refiere la querellante, y sin embargo, y al contrario de lo alegado, la falta de diligencia por la propia querellante es evidente, pues tras esta amplia instrucción, se aprecia que incluso a una declaración no compareció ésta (folio 3919) cuando tal declaración fue interesada a su instancia.

Nos reiteramos en nuestra afirmación de que se realiza una manifestaciones de la concurrencia de tipos penales de forma genérica y sin ningún rigor; a saber: Cohecho del art. 419 y ss de C.P . sin considera ción al sujeto activo necesario en el mismo sin que se haya acreditado el ofrecimiento de una dádiva o regalo algún funcionario.

Prevariación sin que se nos diga cual es la resolución injusta dictada a sabiendas de su ilegalidad y a pesar de la sentencia de lo contencioso administrativo que declara la legalidad de la actuación.

Daños porque han terminado una obra sin que ellos conozcan la calidad de los materiales empleados en la construcción que no se ajustan a la memoria de calidades, olvidando por completo que el delito de daños de la art. 263 del C.P . es eminentemente doloso, debiendo concurrir la intención de menoscabar la propiedad ajena, lo cual es contrario a lo ocurrido puesto que no concurre la ajeneidad de la propiedad dañada al existir adjudicación de la obra a Unicaja y la acción consiste en terminar la edificación inacabada no en dañar.

Allanamiento de morada (referente a una construcción que no constituye una morada ni local abierto al público y que desde luego no es morada del querellante que además no se constituye como acusador popular en este procedimiento sino como acusación particular.

Falsedad documental por las presuntas certificaciones emitidas, en concreto a la certificación de 28-12-08 que determina que la obra está ejecutada al 100 %, resultando de que no se ha acreditado falsedad alguna sin meras discrepancias , pero que en todo caso el delito estaría prescrito pues la querella se presenta el 30-5-12, casi 4 años después de la emisión de dichas certificaciones, siendo el plazo de prescripción de 3 años conforme al art. 131 del C.P . en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 5/10 de 22 de junio, aplicable al ser más favorable.

Encubrimiento, huelga decir que sin delito que encubrir no cabe encubrimiento, estando prescrito en todo caso por la aplicación del art. 131 del C.P . antes mencionado a la fecha de interposición de la querella En definitiva pretende el querellante criminalizar cada actuación contraria a sus intereses, sin el más rigor jurídico penal respecto a los elementos constitutivos de cada tipo penal invocado y sin ni siquiera describir individualizadamente los hechos que constituyen la conducta típica, antijurídica, culpable y punible de cada uno de los tipos penales que el mismo invoca.



TERCERO Para terminar, a pesar de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial contraria al archivo de las actuaciones sin la práctica de diligencias, postura razonable para impedir archivos que pudieran resultar arbitrarios, en la presente causa no nos encontramos ante un supuesto de falta de instrucción o indefensión y el derecho a la defensa y al uso de los recursos, no debe utilizarse por los recurrentes como un resquicio que determine que siempre que se interponga una querella deba admitirse y practicarse las diligencias interesadas en la misma, sin analizar la pertinencia ni utilidad de las diligencias interesadas, con el perjuicio que para el justiciable supone que se dirija una imputación penal contra el mismo carente de fundamento sostenida en el tiempo 'sine die' tal y como señala la jurisprudencia del T.C. antes mencionada.

Por todo lo expuesto, INTERESO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito de alegaciones, y que desestime el recurso interpuesto mantenido íntegramente la resolución recurrida que declara el archivo de las actuaciones .' Pues bien, ha de significarse en primer lugar que tal y como se recoge en el auto recurrido sucintamente, de este se desprende que el origen de la presente causa se sitúa en la celebración de dos contratos de préstamo celebrados entre la querellante y la entidad bancaria Unicaja en el año 2007, para el desarrollo de una promoción urbanística sita el paraje Alto de Jesús de La Carolina, formando parte de las Unidades de ejecución (U.E.) 17 B y 17 C. La querellante sostiene que la entidad bancaria habría presionado a la querellante poniendo a esta trabas y dificultades en el desarrollo de las obras abonando con retraso dinero correspondiente a certificaciones intermedias emitidas por la tasadora así como acogerse a sus tasaciones y poder disponer, en definitiva, de menos dinero del realmente gastado, abocando a la querellante a una situación de crisis financiera. Sostiene que la entidad bancaria certificaba menos obra de la ejecutada y entregaba también el menor dinero posible, manipulando las certificaciones intermedias. En un determinado momento la entidad bancaria impondría exigencias unilaterales como constitución de un deposito, paralización de obras y cambiar a los adquirentes, lo que genero desconfianzas en los propios trabajadores y proveedores, paralizándose las obras a instancias de estos incluso. Se interesó una renovación del crédito, la cual fue retrasada por parte de Unicaja para imponer sus pretensiones hasta el punto de proponer a otra empresa para que continuase con la ejecución. Reconoce la querellante que aceptó las condiciones apartándose de lo pactado ab initio firmando finalmente un nuevo préstamo con garantía hipotecaria. Menciona varias reuniones mantenidas entre los intervinientes en todas estas negociaciones indicando disconformidad con las tasaciones, pero aceptando finalmente y obligada la querellante a negociar con proveedores. Alega esta parte que las obras de urbanización y de ejecución de las obras estaban prácticamente terminadas pero al no abonarse el dinero pendiente los proveedores y trabajadores se opusieron a la continuación de los trabajos, a la ejecución. La situación crítica tuvo repercusión social hasta tal punto que el Ayuntamiento conminó a la querellante a que terminase la obra bajo apercibimiento de hacerlo por medio de la Junta de Compensación. La obra se paralizó en el año 2010, siendo que de contrario se interesó la caducidad de la licencia de obras. A su vez, argumenta que el arquitecto Técnico Municipal habitaba una vivienda en construcción sin contar con licencia de primera ocupación y el Ayuntamiento pretendió recepcionar parcialmente la obra obteniendo tal licencia de primera ocupación en el año 2012. Así las cosas, Unicaja pediría la reanudación de los trabajos ante la posibilidad de caducar la licencia de obras y con el visto bueno obtendría mayores beneficios adjudicando la obra a un tercero, hasta que finalmente la financiera ha ocupado la promoción ejecutando las obras sin permisos ni licencias y sin autorización de la promotora-propietaria en connivencia con los responsables municipales.

Alega que sin consentimiento y de forma ilegal la mercantil Constructora Penibética reanudó la ejecución de la obra por cuanto su representante legal formaría parte de la Junta de compensación a fin de obtener las licencias de primera ocupación, siendo que se instó a que acudiera a la Junta de compensación y no lo hizo, por cuanto tenía interés directo y se extralimitó en su ejecución alegando vinculación del representante legal de Constructora Penibética con altos cargos de Unicaja, imputando ella a cada uno de los querellantes. Y así advirtiéndose que la querella en cuanto a su carácter especial (véase folio 53), lo es por los ilícitos de falsedad en documento mercantil, y estafa procesal contra todos los querellados, lo cual es advertido por el Juez Instructor en cuanto a la extensión de la misma (véase párrafo primero del Fundamento de Derecho segundo, folio 3.993).

Debiendo pues analizarse los elementos objetivos y subjetivos de los ilícitos que son examinados en la resolución recurrida. Respecto del delito de cohecho, art. 419 C.P ., interpretado jurisprudencialmente como infracción bilateral porque exige por lo común el convenio o la cooperación entre dos personas, la que hace el ofrecimiento y la que recibe la dadiva, si bien en algunas de sus modalidades basta con la solicitud de la dadiva con consecuencia de su ilícito, estado previsto en el art. 420 del ilícito cuando es cometido por autoridad o funcionario público, STS 1114/2000, 2-A-2003, 10-6-2005 y 25-1-2007, entre otras.

En el presente caso, la actuación del Arquitecto Técnico y Alcalde del Ayuntamiento de La Carolina, y como se deriva de las diligencias practicadas se concretan en un actuar administrativo, y velando por la construcción de viales y en su caso recepción, de espacios públicos, lo que de haberse resuelto en el sentido que no fuese el pretendido por el recurrente, seria jurisdicción diferente a la penal la que en su caso habría de examinar las reclamaciones administrativas y contra ella, los recursos que procedieren, sin que pueda criminalizarse los actos administrativos igualmente de prevaricación, cuando no se desprende una ilegalidad arbitraria, siendo resuelto ya en la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la cuestión relativa a las posteriores licencias del citado Ayuntamiento. No pudiendo ser la querella preparatoria de demandas ante otra jurisdicción.

Respecto del allanamiento de morada, y como se afirma en la Resolución recurrida, falta el requisito de estar la vivienda o anexos habitados.

En cuanto al delito de daños y como se afirma en SAP Alicante de 21-11-207 el tipo básico del ilícito penal de daños, presupone la existencia de los siguientes elementos: a) un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciendo su deterioro o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial, b) un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar. Si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (así las SSTS 3 y 19 de junio de 1995 ), este 'animus damnandi o nocendi' no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico y c) un objeto material de la acción típica que lo constituye la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil, caracterizado por dos notas negativas: tratarse de una cosa que no sea propia del sujeto activo y que, al mismo tiempo, no sea susceptible de ser adquirida por ocupación.

Tanto en el hecho constitutivo de delito como en el supuesto de la falta, la característica principal del dolo versa sobre la base de que el agente ha querido realizar el injusto típico; el acto exterioriza una voluntad dirigida a un fin, siendo este elemento imprescindible de la acción u omisión; el dolo se determina como 'finalidad orientada al hecho configurado en el tipo legal respectivo'; por otra parte, la 'malicia', a diferencia de la intención o del propósito, se integra cuando el sujeto haya 'querido' realizar el tipo objetivo del injusto 'a sabiendas' de que es antijurídico, por cuanto al ser el dolo voluntad dirigido a la realización del hecho típico, se asienta en el elemento intelectual, es decir, en el 'conocimiento' de los elementos que conforman aquél; en conclusión, los elementos que lo configuran son: uno, intelectivo, constituido por el conocimiento de las circunstancias que concurren en el tipo legal y por la representación del curso causal y del resultado; y, otro, volitivo, es decir, que el hecho sea querido, el ilícito recogido en el artículo 263 del Código Penal requiere, pues, no sólo el deterioro o menoscabo físico y económico en el patrimonio del sujeto pasivo, sino también un indispensable propósito, ánimo o intención del agente de querer directa y exclusivamente causar un daño a otro sin causa alguna que permita exculpar su acción.

Debiendo tenerse en cuenta en el presente caso que la entidad ha asumido la formación técnica, siendo lo alegado una cuestión igualmente ajena a la jurisdicción penal, pues tal hecho de la querella afecta la construcción con materiales, cuestionándose en cantidad y calidad, siendo que la obra en los viales al tener carácter publico, el propio ayuntamiento interviene como ya se ha dicho, para determinar su construcción pues es propietaria Unicaja tras ejecutar su crédito.

De otra parte y adjudicada la obra a Unicaja que la recepcionó, se interesó por la Mercantil Constructora Penibética la terminación de las obras, que no habían seguido en su construcción, y sin que se deduzca otro interés por parte del Ayuntamiento con la constructora, que no sea el finalizar la obra que ha ya había sido iniciada.

Por lo que no habrán de prosperar las anteriores alegaciones.



SEGUNDO.- En cuanto al encubrimiento, es un delito autónomo y concretado en favorecimiento real o personal, y en el ámbito de los delitos contra la Administración de Justicia (Titulo XX Capitulo III art. 451 C.P .), es imprescindible el conocimiento de la comisión de un delito, lo que en el presente caso y del resultado de las diligencias practicadas no se aprecian indicios racionales de su comisión.



TERCERO .- En consecuencia habrá de desestimarse el recurso y declararse de oficio las costas de la alzada ( arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .) Por lo que antecede la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 19 de Febrero de 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Carolina , en autos de Diligencias Previas seguidas con el número 987/2012, que se confirma en su integridad, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio del presente auto al Juzgado de su procedencia, previa notificación a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, doy fe.

E/.