Auto Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 219/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación instrucción núm. 219/2019
Previas núm. 101/2012
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 SOLSONA
A U T O NUM. 293 /19
Ilmos. Sres.Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a veintitres de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto
el presente recurso de apelación contra auto de 19/10/2018, dictada en Previas número 101/2012, seguidas
ante el Juzgado Instrucción 1 Solsona.
Es apelante Hortensia , representada por la Procuradora Dª. Mª ISABEL PEREZ MARTINEZ y dirigida
por la Letrada Dª. OLGA CABALLOL CERVILLA, el MINISTERIO FISCAL se adhirió al recurso presentado,
siendo apelados el AJUNTAMENT DE LA COMA I LA PEDRA, Paulino , Marisol y Martin , representados
por la Procuradora Dª. MARIA CLAUSTRE SEGUES PLA y dirigidos por el Letrado D. CLIMENT FERNANDEZ
FORNER, en relación a la parte del auto que acuerda el sobreseimiento provisional respecto tres de los
apelantes. Asimismo, y en relación parte del auto que acuerda la continuación de las diligencias previas por los
trámites del procedimiento abreviado, es apelante Severino representado por la procuradora Dª. Mª CARMEN
SEPULVEDA NIETO y dirigido por el letrado D.ARTURO MURILLO FERRER, siendo apelado el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado se dictó auto acordando el sobreseimiento provional respecto a tres de los apelantes, así como la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de adherirse y impugnarlo respectivamente y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.



SEGUNDO.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución impugnada decreta por un lado el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones por considerar que no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa en relación a los investigados Paulino , Marisol y Martin , acordando por otro lado con respecto al investigado Severino la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, estimando indiciariamente que, después de solicitar una licencia urbanística para la restauración de la cubierta y de la fachada de una edificación, que fue concedida por el Ayuntamiento de La Coma i La Pedra, ejecutó obras que no se adecuaban a dicha licencia, ya que derribó la edificación originaria y procedió a construir un edificio destinado a vivienda unifamiliar, edificación que prohibía la normativa urbanística vigente, concluyendo que pudo incurrir en la conducta delictiva tipificada en el artículo 319 del Código Penal .

Interpone recurso de apelación el investigado, Severino , alegando inicialmente que la resolución recurrida adolece de un déficit de motivación que genera indefensión, al no valorar los indicios concurrentes para considerar que incurrió en la conducta ilícita que se le atribuye; a ello añade, en relación a la edificación de la vivienda denominada DIRECCION000 , que el delito estaría prescrito, dado que las obras concluyeron en fecha 10 de diciembre de 2007 y no fue hasta el auto de fecha 30 de marzo de 2015 cuando se atribuyó provisionalmente al investigado su presunta participación, que las obras de revestimiento de la fachada efectuadas en el año 2009 tendrían la condición de legalizables, de conformidad con la normativa urbanística aplicable y, finalmente, que las obras construcción de un porche anexo a la vivienda son independientes de las anteriores y carecen de entidad en aras a vulnerar el bien jurídico protegido, alegando finalmente los principios non bis in idem y de intervención mínima; por todo ello, solicita el archivo de las actuaciones, a lo que se opone el Ministerio Fiscal.

La Acusación Particular también interpone recurso de apelación contra la decisión de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones con respecto a los investigados Paulino , Marisol y Martin , estimando que, en su calidad de responsables municipales, consintieron la ejecución de unas obras sin licencia e ilegalizables por Severino y además se opusieron al expediente de protección de las legalidad urbanística instruido por la administración autonómica, por lo que considera que incurrieron en un delito de prevaricación urbanística, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal y se opone la Defensa.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por el investigado Severino , en primer lugar debe recordarse que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la motivación de las resoluciones judiciales como exigencia constitucional ( art. 120.3 de la Constitución Española ) se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado constitucionalmente ( art. 24.1 CE ) y cumple una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen a la decisión del órgano jurisdiccional, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, por otra, facilita su control mediante los recursos que resulten procedentes contra la resolución de que se trate (entre ellos el recurso devolutivo de apelación). Mas la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada de forma apriorística con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial concreta de que se trate. La doctrina constitucional no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, y ha admitido la validez desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la motivación escueta o añadida a un formulario.

En el supuesto que nos ocupa, el auto recurrido cumple el canon mínimo de motivación que exige el derecho a la tutela judicial efectiva, determinando plenamente los hechos punibles e identificando las personas a las que se imputan, tal como requiere el artículo 779.1 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello partiendo del resultado de las diligencias de investigación practicadas, fundamentalmente los datos obrantes en el expediente administrativo de protección de la legalidad urbanística al que se remite, de modo que la resolución deja constancia de los motivos que han servido de base al Juez instructor para adoptar la decisión, por lo que no se aprecia en ningún caso indefensión, debiendo por todo ello desestimarse el motivo de apelación centrado en un déficit de motivación.

Entrando ya en la cuestión de fondo planteada, la resolución instructora contemplada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como así contempla la Sentencia del Tribunal Supremo núm.

836/2008, de 11 de diciembre , tiene un doble presupuesto: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y, b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 del mismo texto legal ; a su vez, el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y, b) determinación de los hechos punibles.

De este modo, en la fase procedimental en que nos hallamos ubicados lo determinante es establecer por parte del Juez de Instrucción si de las diligencias practicadas existen indicios racionales suficientes para entender que nos encontramos ante unos hechos que poseen relevancia penal y pueden ser imputables a persona o personas determinadas. En suma, lo que el Juez ha de valorar es la seriedad de la pretensión punitiva, o, lo que es lo mismo, ha de realizar lo que la moderna doctrina procesalista denomina 'juicio de racionabilidad', en cuanto que supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en juicio; de este modo, al Juzgado de Instrucción compete declarar si, a su juicio y tras la práctica y valoración de las diligencias precedentes, existen indicios racionales suficientes para entender que se ha cometido un delito. El hecho de que las conclusiones a las que llega el Auto recurrido no sean coincidentes con la tesis sostenida por el apelante es una discrepancia que entra dentro de la mecánica habitual del proceso penal. Así, y al margen de las lógicas discrepancias con la resolución de fondo, el recurso se sustenta en una manifiesta oposición a lo acordado, sin que el escrito de alegaciones presentado aporte elementos valorables, más allá de meras discrepancias legítimamente entendibles en el proceso penal.

En este caso, concretamente, los hechos por los que se continúa el procedimiento con respecto al recurrente, que a juicio de la Sala encuentran base indiciaria suficiente en las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente documental y pericial, desde luego sin perjuicio del ulterior resultado de la prueba que se practique en su día durante la eventual celebración del plenario, se centran básicamente en que el investigado Severino , después de solicitar en fecha 24 de abril de 2007 una licencia urbanística para la restauración de la cubierta y de la fachada de una edificación, que fue concedida por el Ayuntamiento de La Coma i La Pedra, ejecutó obras que no se adecuaban a dicha licencia, ya que derribó la edificación originaria y procedió a construir un edificio destinado a vivienda unifamiliar, edificación que prohibía la normativa urbanística vigente, a lo que debe añadirse que el día 16 de noviembre de 2010 el investigado solicitó una prórroga de dicha licencia.

De cuanto antecede y tan sólo de un modo indiciario, no puede descartarse en este momento procesal la relevancia penal de la conducta del investigado, que podría incardinarse en el delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319 del Código Penal , sin que resulte admisible, a efectos indiciarios en este momento procesal y sin perjuicio de lo que resulte de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, la disgregación que efectúa en el recurrente de las distintas obras realizadas en la misma finca, con la finalidad de tomar en consideración distintas fechas de finalización de cada una de ellas a los efectos de computar el plazo de prescripción del delito; así pues, no sólo deriva indiciariamente de las actuaciones, fundamentalmente de la prueba documental obrante en las actuaciones que el investigado, en lugar de ejecutar las obras de reparación de la cubierta y de la fachada de una edificación existente, catalogada como 'cobert', que habían sido autorizadas mediante la licencia urbanística que solicitó, procedió al derribo de dicha edificación y a construir una vivienda unifamiliar no ajustada a la normativa urbanística vigente, sino también que en el año 2009 se seguían realizando obras en la misma finca, a pesar de que la parte recurrente estima que concluyeron el día 10 de diciembre de 2007 a los efectos de interesar que se declare prescrita la acción penal y que se trataba sólo de obras de reparación de la fachada ejecutadas con motivo de problemas surgidos en la construcción inicial; pero es que además incluso el propio investigado solicitó una prórroga de la licencia de obras en fecha 16 de noviembre de 2010, informando el arquitecto municipal, en contra de lo que sostiene el recurrente, que no existe ningún acto administativo en el Ayuntamiento ni documentación que acredite que esta prórroga era para construir un porche anexo, teniendo en cuenta que la licencia inicial era para la rehabilitación de la cubiertas y las fachadas de una edificación existente; por todo ello, como ya hemos adelantado, existiendo indicios de participación en un delito urbanístico, que se desarrolló en distintas etapas pero referidas todas ellas a la misma finca, deberá ser en el acto del juicio oral cuando se desplieguen todos los medios probatorios que las partes estimen convenientes y el órgano de enjuiciamiento considere pertinentes y necesarias, a los efectos de resolver si efectivamente los hechos relativos a la primera edificación están o no prescritos, si las obras realizadas en el año 2009 se circunscribían o no a la sustitución de la fachada por problemas en el revestimiento o si se trataba de las mismas obras iniciadas en el año 2007 y si las obras que se ejecutaron en el año 2010 después de solicitar una prórroga de la licencia se limitaron a la construcción de un porche totalmente independiente de la edificación inicial o si por el contrario las obras de construcción supuestamente ilegalizables de una vivienda unifamiliar aún se estaban desarrollando en esta última fecha, todo ello a los efectos de determinar no sólo si el delito estaría prescrito por tratarse de distintas etapas de construcción desvinculadas entre sí sino también si realmente las obras fueron de tal entidad que afectaron de forma relevante al bien jurídico protegido por la normativa penal.

Por todo ello, resulta evidente la imposibilidad de decretar el archivo de las actuaciones por aplicación del principio 'non bis in idem', al existir un procedimiento administrativo sancionador sobre los mismos hechos, debido a que en todo caso sería preferente la jurisdicción penal, ni por aplicación del principio de intervención mínima, pues reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal, siendo así que, en este caso, apreciándose la concurrencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del investigado, según se acaba de argumentar, el citado principio de legalidad impone la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

Téngase en cuenta que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista, pues el auto de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un investigado ni de ninguna forma excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración y todo ello sin perjuicio, evidentemente, de una ulterior calificación, o de la valoración de las restantes pruebas que puedan practicarse en el eventual juicio oral, momento en que deberá desplegar el recurrente la línea defensiva que expone en su recurso.

A la luz de lo expuesto el recurso de apelación de Severino no puede prosperar, debiendo confirmarse la resolución recurrida en el extremo relativo a la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado en relación a dicho investigado.



TERCERO.- Entrando ya en el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, ante todo recordar que, de conformidad con la STC núm. 63/2002, de 11 de marzo : 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim .' (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo , 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre ).

Por su parte, la STC de 31 de enero de 1994 indica que 'la finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 L.E.Crim .); y por último, la STC núm. 89/1986, de 1 de julio , señala: 'En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad.', procediendo a dictar el correspondiente auto de archivo de conformidad con los artículos 637 ó 641, en relación con el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, sea por no ser los hechos constitutivos de delito o por no quedar suficientemente justificada su perpetración.

Además de todas estas consideraciones, debemos igualmente partir de que, como dice el ATS de 19 de marzo de 2019 , el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de una legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

Pero no toda resolución irregular o contraria a derecho es susceptible de integrar el delito de prevaricación. Ni siquiera cabe admitir un automatismo al derivar la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal de la prevaricación. La contradicción con el derecho, ínsita en la arbitrariedad de la resolución prevaricadora, se ha de manifestar tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y debe ser de una entidad tal que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable ( STS 259/2015, de 30 de abril ).

Como recuerda la STS 548/2017, de 12 de julio , para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones en resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011, de 8 'de noviembre ; 502/2012, de 8 de junio y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras.) En cuanto al elemento objetivo, las sentencias de esta Sala 627/2006, de 8 de junio , 755/2007; de 25 de mayo , y 743/2013, de 11 de octubre , argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su instancia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art.9,3 CE , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos dela autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Y específicamente, en relación al delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal , la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, introdujo como conducta típica, la de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia y con motivo de inspecciones, haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, respecto de la que la doctrina científica (Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Gonzalo Quintero Olivares) ya expuso que procedía una hermeneútica cautelosa en atención a criterios teleológicos, al tratarse de la tipificación penal de meras infracciones formales de deberes, requiriendo en cuanto al elemento objetivo que la omisión del funcionario sea objetivamente arbitraria, proyectándose la doctrina jurisprudencial sobre el delito de prevaricación, así como que la conducta resulte relevante para la afectación del bien jurídico protegido.

Trasladando todas estas consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa, compartimos el criterio del Juez de Instancia y los motivos en los que basa su decisión de sobreseimiento provisional, motivos que ha razonado debidamente en su resolución para concluir que no aparece suficientemente justificada la perpetración de los delitos por parte de los investigados, Paulino , Marisol y Martin , sin que la parte recurrente ofrezca, por ahora, ningún argumento sustancial que ponga de manifiesto el error en que pudiera haber incurrido al adoptar la decisión que combate.

Es preciso centrar la cuestión en si, efectivamente, concurren indicios racionales suficientes para acordar la continuación del procedimiento de que los citados investigados, en su condición de Alcalde de la población de La Coma i La Pedra, Secretaria Interventora del Ayuntamiento y Arquitecto Municipal respectivamente, omitieron efectivamente la realización de inspecciones urbanísticas de carácter obligatorio con respecto a las obras realizadas por Severino a las que anteriormente se ha hecho referencia, respecto de las que se continúa el procedimiento por si el promotor ha podido incurrir en un delito urbanístico, debiendo igualmente ser objeto de análisis si lo hicieron a sabiendas de su injusticia y si su conducta resulta relevante en términos de lesividad del bien jurídico protegido, pues si bien el Ayuntamiento otorgó una licencia de obras al mencionado promotor, no deriva indiciariamente de las actuaciones que ésta resultara contraria a las normas de ordenación territorial o urbanística vigente, pues quedaba limitada a la rehabilitación de la cubierta y la fachada de una edificación existente y no a las obras que supuestamente realizó Severino , de demolición de ésta y construcción de una vivienda unifamiliar, obras que a diferencia de las autorizadas no encajaban presuntamente en la normativa urbanística ni podían ser legalizadas, según resolvió la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Así pues, debemos centrarnos en si los citados investigados incurrieron en la mencionada omisión típica, extremo al que se contrae el recurso de apelación, lo que merece una respuesta negativa; ciertamente, según se acaba de exponer, deriva indiciariamente de las actuaciones que la construcción que estaba llevando a cabo Severino no se ajustaba a la licencia de obras, ahora bien, no puede concluirse indiciariamente que los investigados procedieran a la omisión dolosa de no llevar a cabo una inspección urbanística ni que ésta resultara obligatoria, tal como exige el artículo 320 del Código Penal ; en primer lugar, concurren versiones totalmente contradictorias sobre si la edificación supuestamente ilegal era fácilmente detectable por los citados responsables del ayuntamiento, pues mientras la recurrente manifiesta que estaba realizando en un terreno adyacente a la carretera por la que transitan todos los vecinos del pueblo, que cuenta con algo más de 250 habitantes, los investigados sostienen que se trataba de una edificación a más de 10 kilómetros del núcleo urbano y en una zona que no es lugar de paso habitual, ya que está en dirección contraria al acceso de La Coma i La Pedra desde Sant Llorenç de Morunys, es decir, en dirección a la montaña; por otro lado, no resulta en absoluto descartable que, tal como expresaron los investigados, a pesar de que en otras infracciones urbanísticas como las que relata la recurrente, supuestamente cometidas dentro del núcleo urbano, el ayuntamiento sí actuó mediante expedientes de protección de la legalidad urbanística, el ayuntamiento no tenga la capacidad organizativa y económica que resultaría deseable en relación a la realización de inspecciones y a la instrucción de expedientes de protección de la legalidad urbanística, lo que debe ponerse en relación con el hecho de que, constando que las obras realizadas por Severino supuestamente duraron hasta el día 7 de noviembre de 2013, según consta en la resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, ya a principios de ese año 2013, dicha dirección general ya había recibido la denuncia relativa a la edificación que nos ocupa y estaba realizando gestiones para tramitar el expediente de protección de la legalidad urbanística, entre ellas el traslado de la citada denuncia al ayuntamiento en el mes de marzo de 2013, momento en que los investigados tomaron conocimiento de que ya se había abierto un expediente por un órgano administrativo superior en relación a las obras supuestamente ilegales, siendo ya en fecha 16 de diciembre de 2013 cuando el Departament de Territori i Sostenibilitat otorgó al ayuntamiento un plazo de 10 días para incoar un procedimiento de protección de la legalidad urbanística, siendo la consecuencia de que no lo hicieran que el propio departament ejercería la potestad de protección de la legalidad urbanística que también tiene encomendada.

Al respecto, según el artículo 200.3 de la Llei d'Urbanisme, 'el municipi exerceix la potestat de protecció de la legalitat urbanística respecte a les vulneracions comeses en el seu territori. El departament competent en matèria d'urbanisme també exerceix la potestat de protecció de la legalitat urbanística respecte a presumptes infraccions greus i molt greus. S'ha d'establir per reglament el sistema per a coordinar l'exercici de la potestat de protecció de la legalitat urbanística entre les administracions competents. Amb caràcter general, aquest sistema s'ha de fonamentar en l'exercici preferent d'aquesta potestat per l'ajuntament, sens perjudici de regular supòsits especials en què no sigui així amb relació a vulneracions de la legalitat urbanística comeses en sòl no urbanitzable i en terrenys que el planejament urbanístic reserva per a sistemes urbanístics generals.'; es decir, que en este caso, que fue calificado como infracción urbanística grave, también dicho departamento era competente para la protección de la legalidad urbanística.

Así las cosas, estima la Sala que no puede apreciarse indiciariamente que los investigados omitieran dolosamente la realización de inspección de carácter obligatorio sino que, en ese contexto fáctico en el que no puede asegurarse si tuvieron conocimiento de la construcción supuestamente ilegal ni en su caso cuándo, tuvieron conocimiento de que el Departament de Territori i Sostenibilitat ya estaba realizando gestiones al respecto y, tratándose de un ayuntamiento de una localidad pequeña, con la consiguiente escasez de medios económicos y personales, apuntan que el arquitecto municipal estaba contratado durante cuatro horas semanales, confiaron en que dicho organismo ya tramitaría el expediente administrativo correspondiente, para el que también es competente, decidiendo no incoarlo ellos, como se les pedía, sino que entrara en funcionamiento la potestad subsidiaria que se les expuso en el requerimiento recibido en fecha 16 de diciembre de 2013; así pues, dicha actuación carece indiciariamente de relevancia penal, no siendo expresión de un apartamiento patente y grosero de las normas, que desborde la legalidad de 'un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal', tal como exige la jurisprudencia para apreciar el delito de prevaricación ( SSTS 627/2006, de 8 de junio , 755/2007; de 25 de mayo , y 743/2013, de 11 de octubre ); y así las cosas, y aún de manera más evidente, no puede apreciarse relevancia penal en la conducta del Alcalde, que mutu propio presentó un escrito oponiéndose al expediente de protección de la legalidad urbanística incoado por el citado Departament de Territori i Sostenibilitat, pues ninguna relevancia a efectos prácticos podían tener sus alegaciones al respecto; y finalmente, atendiendo a todo este conjunto circunstancial, tampoco puede considerarse relevante penalmente, no encajando además esta conducta en el artículo 320 del Código Penal , que los investigados incluyeran la edificación que nos ocupa en un inventario para legalizar la obra, pues además de que sería incompatible con la resolución sancionadora recaída en el procedimiento administrativo, deriva de las actuaciones (folio 792) que la citada edificación no está incluida en el catálogo de masías sino en un inventario, no constando acreditado que la mera inclusión en este inventario tenga algún tipo de consecuencia en aras a la legalización de la construcción.

Así pues, todo ello revela una debilidad indiciaria incompatible con la continuación del procedimiento con respecto a los investigados Paulino , Marisol y Martin , de modo que, aunque la parte denunciante no comparta la valoración y conclusión judicial, este Tribunal considera, a la vista del resultado instructorio, que la resolución de la Juez de Instancia, acordando el sobreseimiento provisional al amparo de lo establecido en el artículo 641.1 de la LEcrim ., al no apreciarse indicios suficientes que permitieran apreciar la perpetración de ningún ilícito penal, debe ser confirmada, con desestimación del recurso, quedando a salvo, en todo caso, el derecho de la parte denunciante a solicitar su reapertura para el caso de contar con nuevos datos que puedan servir para la averiguación de los hechos, dado el carácter provisional del sobreseimiento acordado; y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severino , así como el interpuesto por la representación procesal de Hortensia , contra el auto de fecha 19 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción de Solsona en sus Diligencias Previas núm. 101/2012, que CONFIRMAMOS íntegramente, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Líbrese testimonio del presente auto para su unión al rollo de apelación de instrucción 220/19, habida cuenta que también resuelve el recurso de apelación interpuesto en el mencionado rollo.

Así por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia