Auto Penal Nº 294/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10547/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 294/2020

Fecha del auto: 13/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10547/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10547/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 294/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 13 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintidós de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 666/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 3068/2016, en la que se condenaba a Basilio y a Benigno como autores responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal, en relación con el artículo 16.1 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de reparación del daño, a la pena para cada uno de ellos de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal, a la pena accesoria de prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros de Bienvenido, y de comunicar con él, por cualquier medio, durante ocho años. Asimismo, deberán satisfacer conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil, la cantidad en la que resulten tasados los daños de los vehículos referidos en el factum.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Basilio y Benigno ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintidós de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimaron ambos recursos.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de Benigno, con base en los siguientes motivos:

1.- Vulneración de precepto constitucional, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

2.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 138, 139 y 16 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 148.1 del mismo cuerpo legal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

A) La parte recurrente sostiene que ha sido condenado sin pruebas de cargo suficientes y que no ha quedado acreditada su participación en los hechos y, en particular, que fuese la persona que entregó el arma a su yerno Basilio con la que se efectuó el tiroteo que afectó al denunciante. En apoyo de su pretensión, discrepa con la valoración de la prueba testifical practicada en la instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia y sostiene que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada como única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 16:00 horas de día 13 de noviembre de 2016, en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, domicilio de Benigno, se produjo una fuerte discusión entre el acusado Benigno y el acusado Basilio y su vecino Bienvenido, en el curso de la cual, Benigno, portando un hacha en el mano, se dirigió a Bienvenido diciéndole 'te vamos a matar que siempre estas igual, le voy a dar una pistola a mi yerno para que te haga un agujero', tras lo cual los vecinos y familiares presentes en la reyerta, les separaron; Bienvenido abandonó inmediatamente el lugar y procedió a coger el vehículo Volkswagen Tourán .... DZN, y se marchó; trascurridos unos 15 minutos, volvió hacia su domicilio, situado en el número NUM001 de la misma CALLE000, y muy próximo al domicilio de Benigno, pudiendo observar, al llegar a la altura del domicilio de éste, cómo estaban Basilio y Benigno entre unos coches estacionados, y cómo Benigno hace entrega de un arma, cuyas características no constan, a su yerno, Basilio, quien, con el propósito previamente concertado con su suegro de acabar con la vida de Bienvenido, poniéndose delante del turismo, efectuó sin posibilidad de reacción ni defensa alguna por parte de Bienvenido, un primer disparo a la luna delantera y al menos otros disparos; éste perdió el control del vehículo, que quedó volcado por su lado izquierdo en la calzada, siendo seguido por Basilio en estas circunstancias, quien efectuó tres disparos, que alcanzaron a Bienvenido en la pierna izquierda por dos veces y en el brazo izquierdo, mientras éste se encontraba en el interior del vehículo intentando salir del mismo y mientras su hermano Secundino gritaba a Basilio que parara de disparar.

Como consecuencia de los disparos recibidos Bienvenido sufrió las siguientes lesiones:

- Herida por arma de fuego en el brazo izquierdo con orificio de entrada y salida.

- Herida por arma de fuego en la región glútea izquierda con trayecto en el músculo glúteo mayor y permanencia del proyectil alojado en el hueso de la pelvis.

- Herida por arma de fuego en el muslo izquierdo con trayecto en la musculatura anterior del muslo y permanencia del proyectil adyacente en la cara interna del muslo.

- Herida en la mano izquierda con presencia de un fragmento de cristal.

Todas las heridas afectaron a tejidos blandos y musculares sin afectación de órganos ni vasos o nervios importantes, precisando para su curación tratamiento médico quirúrgico y curando 36 días de los cuales uno estuvo hospitalizado y 10 incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas:

- Trastorno por estrés postraumático de intensidad leve (2 puntos).

- Presencia de proyectil en el hueso de la pelvis.

- Dolor en región glútea izquierda que dificulta la sedestación atribuible a la cicatriz interior en el trayecto de la herida y a la lesión en la pelvis (3 puntos).

- Dos cicatrices redondeadas en el brazo izquierdo de un centímetro cada una en la cara interna y anterior externa.

- Dos cicatrices redondeadas en el muslo izquierdo en cara externa del tercio distal de 1 centímetro y en cara anterior interna del tercio proximal de 1,5 centímetros.

- Cicatriz de 1 centímetro en región glútea izquierda.

Las referidas cicatrices provocan un perjuicio estético valorado en 3 puntos.

Como consecuencia de los disparos efectuados y el posterior accidente provocado resultaron dañados los siguientes vehículos estacionados en la referida calle, sin que se haya procedido a la tasación de los mismos:

- El Opel corsa ....QGR propiedad de Sofía.

- El Seat león ....NGD propiedad de Luis Angel.

- El Ford Transit propiedad de Jesús Carlos.

- El Volkswagen Tourán .... DZN propiedad de María Teresa.

Los acusados han consignado la cantidad de 8.550 euros para reparar el perjuicio sufrido por Bienvenido.

El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente que avale su participación en los hechos.

El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia ante idénticas quejas, estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante al efecto, constituida por la declaración de la víctima y abundantes testificales sobre la realidad de los hechos declarados probados si bien, en cuanto a la participación del recurrente, la prueba de cargo viene constituida, esencialmente por la declaración de la víctima, toda vez que ninguno de los testigos le situó en el lugar de los hechos.

El recurrente sostiene que la Audiencia Provincial ha omitido pronunciarse al respecto del testimonio prestado por Secundino en el Plenario -quien habría declarado no haber visto al acusado en el lugar de los hechos- y por Antonia en fase de instrucción, a través de su declaración que fue leída en el Plenario -quien tampoco habría visto a Benigno en el lugar de los hechos- y reitera que la declaración de la víctima no es suficiente para estimar acreditada su participación en los hechos.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, habiendo sido identificado por el perjudicado como la persona que hizo entrega del arma con la que disparó Basilio. Así, tal y como refiere el Tribunal Superior de Justicia, Bienvenido manifestó que, de regreso a su domicilio, pudo ver a Basilio apoyado en la puerta del coche y cómo desde el interior Benigno sacaba una mano y le entregaba 'algo', que no pudo ver, en ese momento, de que se trataba, sin perjuicio de que acto seguido, una vez que Basilio se giró y se encaró hacia su vehículo, pudo distinguir perfectamente que se trataba de un arma.

Como decimos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que confirma la suficiencia de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, destaca el testimonio de la víctima que fue natural y espontáneo, y se encuentra corroborado por el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Benigno en el que se halló un cargador que, según la prueba pericial efectuada por la policía científica, resulta compatible con las balas que se dispararon, con las vainas percutidas y con los cartuchos que se encontraron en el lugar de los hechos.

En idéntico sentido, el órgano de apelación estima que refuerza la convicción alcanzada al respecto de la credibilidad del testimonio ofrecido por el perjudicado, sus manifestaciones al respecto de la discusión previa que mantuvo con los acusados y cómo en el curso de la misma, Benigno le dice que le van a matar y que le va a dar una pistola a su yerno para que le haga un agujero, tal y como consta en el relato de hechos probados.

Si bien es cierto que el testigo Secundino -hermano de la víctima- no situó a Benigno en el lugar de los hechos ello es porque, tal y como refieren ambas resoluciones, el testigo se percata de lo que estaba sucediendo después del primer disparo, momento en el que, por la secuencia lógica de los hechos, ya Benigno habría entregado el arma a Basilio. Sin embargo, tal y como indica el Tribunal Superior de Justicia, el testimonio prestado por Secundino ha sido correctamente valorado por la Sala de instancia en el sentido de estimar que al identificar a Basilio como la persona que efectuó los disparos corroboró la versión prestada por la víctima, a la que se le otorga plena credibilidad.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones que sustentaron su previo recurso de apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 138, 139 y 16 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 148.1 del mismo cuerpo legal.

A) Sostiene que no concurren los elementos que integran el tipo penal por el que fue condenado y que los hechos deberían ser calificados, en su caso, como constitutivos de un delito de lesiones, toda vez que a tenor de los informes médicos, no hubo riesgo vital para la víctima. Aduce, asimismo, que se desprende del testimonio de Secundino, Basilio pudo acabar con la vida de Bienvenido cuando éste se hallaba en el interior del vehículo volcado, y no lo hizo, por lo que procede apreciar el desistimiento voluntario como forma de ejecución del delito, en lugar de la tentativa. En último lugar, y de forma subsidiaria, estima que no es posible apreciar la concurrencia de alevosía en su conducta puesto que él no tuvo un control concreto sobre la acción de Basilio, así como que, en atención a la forma en la que ocurrieron los hechos, no concurren los elementos que permiten su apreciación.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la pretensión formulada por el recurrente, estimando que la Audiencia había considerado correctamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa acabada y estimaba concurrente el dolor homicida, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, atendiendo, sustancialmente, a la clase de arma utilizada y a la propia mecánica de los hechos. El acusado Basilio, tras recibir el arma de Benigno, se situó frente al vehículo en el que viajaba la víctima y, a escasa distancia, disparó a la luna del coche y efectuó otros dos disparos, lo que provocó que Bienvenido perdiese el control del vehículo y éste volcase; y posteriormente, efectuó otros tres disparos que alcanzaron a Bienvenido en el brazo y en la pierna, mientras éste trataba de abandonar el vehículo.

La valoración realizada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica. La inequívoca intención homicida se infiere de que el acusado disparó a la luna del vehículo que conducía la víctima y una vez que el vehículo volcó, efectuó otros tres disparos que le alcanzaron cuando estaba tratando de salir. El órgano de apelación acertadamente estima que quien dispara de forma frontal a la luna delantera de un vehículo, obligadamente se representa la posibilidad de dar muerte a quien lo conduce. Además de ello, el acusado persiste en su conducta y efectúa otros disparos dirigidos a la víctima. En idéntico sentido, se atiende a la actitud previa del recurrente quien, en el curso de la discusión previa, anuncia a la víctima que le va a matar y que va a entregar a su yerno un arma para que le haga un agujero; y a la actitud posterior de ambos acusados, quienes inmediatamente después de los hechos, abandonan el lugar.

La inferencia, por tanto, del dolo de matar realizada por el Tribunal Superior se cohonesta con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que sea relevante, a estos efectos, que los disparos no hubiesen alcanzado zonas con riesgo vital para la víctima o el alcance de sus lesiones o secuelas.

En idéntico sentido cabe pronunciarse al respecto del grado de ejecución del delito. Basilio disparó en diversas ocasiones a la víctima. Estamos ante una acción acabada, en la que el sujeto realiza todos los actos que deberían haber producido el resultado pretendido -dar muerte a Bienvenido-, si bien este no se produjo por causas independientes de su voluntad.

Tal y como refiere la resolución recurrida, es cierto que Basilio decidió dejar de disparar a Bienvenido y se ausentó del lugar de los hechos, pero ello fue después de haber alcanzado en tres ocasiones, el cuerpo de la víctima. Asimismo, la presencia en el lugar de los hechos del Secundino -quien, tras identificarle, le requería para que cesara en su actitud- y otros testigos que habrían dado aviso a la Policía pudo propiciar, como razona el órgano de apelación, que Basilio se ausentara del lugar. No obstante ello, se insiste por el Tribunal Superior de Justicia que la víctima declaró que Basilio dejó de dispararle porque, según le pareció, se había quedado vacío el cargador y pudo ver como se dirigía a la casa de su suegro Benigno y trataba de meter otro cargador; momento en el que consiguió salir del coche y refugiarse.

La conclusión alcanzada merece ser respaldada.

La jurisprudencia de esta Sala reconoce la existencia de desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia en los delitos contra la vida de que lo que con la legislación anterior era calificado como delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño, ahora se califica como delitos de lesiones consumadas, aunque el dolo inicial del agente fuese homicida ( SSTS 111/2011, de 22 de febrero, y 418/2012, de 30 de mayo, entre otras).

En el presente caso no puede hablarse de desistimiento voluntario, pues el recurrente persistió en su conducta, disparando al menos en tres ocasiones a la víctima, quién, además, según apunta el órgano de apelación, considera que el acusado cesó en los disparos porque el cargador del arma se quedó vació. Por tanto, fueron causas ajenas a la voluntad del acusado las que impidieron llevara a término su propósito homicida y ello impide apreciar el desistimiento interesado, porque no se ha producido ni un acto contrario eficaz del recurrente, ni una inactividad voluntaria que sea manifestación de una voluntad contraria a proseguir en la realización de la conducta emprendida.

D) Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6, explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11; 1567/2003, de 25-11; 58/2004, de 26-1; 1338/2004, de 22-11; 1378/2004, de 29-11; 1252/2009, de 13-11; 1284/2009, de 10-12).

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque 'ex improvissu', esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1).

El Tribunal Superior desestimó las alegaciones del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, y destaca, sustancialmente, para apreciar la circunstancia de alevosía, la existencia de un ataque con un arma de fuego, de frente y a corta distancia; todo ello sin que el hecho de que Bienvenido hubiese sido previamente avisado por el recurrente, determine la improcedencia de esta calificación, toda vez que el aviso se dio minutos antes, de forma descontextualizada y sin que guarde relación con el posterior ataque y, por ende, sin que la víctima hubiera tenido posibilidad de defenderse.

La Sala de apelación pone de manifiesto que la prueba practicada fue valorada de forma correcta por la Sala sentenciadora, y según la misma, el agresor no solo empleó un arma de fuego con la que disparó de frente al vehículo conducido por la víctima sino que, aún después de que Bienvenido perdiera el control de vehículo y éste volcara, Basilio efectuó tres nuevos disparos que le alcanzaron cuando aquel trataba de huir y se encontraba, por tanto, en una posición que le permitía atacar sin riesgo procedente de la defensa de la víctima, de forma tal que, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, ni pudo prever el ataque, ni pudo defenderse.

De los elementos fácticos resulta correcta la apreciación de la agravante de alevosía -que la Sala de instancia califica como sorpresiva en la primera fase del ataque y tendente al aseguramiento del resultado en la segunda- y la comunicabilidad de esta circunstancia al recurrente, pese a no ser quien efectuó los disparos pues, tal y como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, quedó acreditado que entregó el arma a Basilio y lo hizo después de haber anunciado a la víctima que lo haría, de forma tal que no puede sostenerse que desconociera el uso que le daría su yerno. Su participación en los hechos, como cooperador necesario, entregando el arma a Basilio y conociendo que éste dispararía a la víctima, que se hallaba desarmada, mientras regresaba conduciendo su vehículo hasta su domicilio, evidencia, de forma clara, la existencia de alevosía en su conducta.

Lo que realmente se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional, y la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la sentencia de instancia, asumida por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.