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03/06/2021
Auto Penal Nº 295/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2579/2020 de 08 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Penal
Fecha: 08 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 295/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200570
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5163A
Núm. Roj: ATS 5163:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 08/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2579/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 16ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2579/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 8 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
1.- Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por aplicación indebida del artículo 248.1º del Código Penal.
3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por aplicación indebida del artículo 250.1.6º ( artículo 250.1º.5º en la redacción actual) del Código Penal
4.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 21.6º y 21.7º del mismo texto legal.
5.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.1.6º del Código Penal.
6.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
7.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por falta de transformación a procedimiento abreviado.
Fundamentos
Por cuestión metodológica, se alterará el orden de formulación de motivos realizado por la parte recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia; en segundo lugar, la de error en la apreciación de la prueba; en tercer lugar, la de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y, finalmente, las alegaciones de infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que no se ha tomado en consideración como prueba de cargo otra cosa que la declaración de la supuesta víctima. Argumenta que la referencia a las grabaciones, realizadas por la denunciante, debería quedar excluida, puesto que se hicieron, posteriormente, con la finalidad de preparar este procedimiento y con el propósito de destruir la presunción de inocencia, a su favor, privándola de su derecho a guardar silencio. Añade que las manifestaciones de la querellante no reúnen las notas establecidas por la jurisprudencia de esta Sala para constituir prueba de cargo bastante.
B) Conforme a lo que establece este Tribunal, en reiteradas sentencias, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.'( STS 291/2021, de 11 de marzo).
C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que Salome (conocida también como María Luisa, conocedora de que Adelaida, con quien mantenía relación de proximidad, tenía propósito de dejar su domicilio en Torrelodones (Madrid) y fijar su residencia en Tarifa (Cádiz), se ofreció a ayudarle en tal traslado y en que en dicha localidad adquiriese un local para el desarrollo del Chi Quong (acupuntura/masajes), dado que Adelaida había realizado estudios de medicina china. La acusada le ofreció, sin que respondiese a su verdadera intención, que ella asumiría la financiación económica de tal proyecto empresarial e Adelaida pondría sus conocimientos y trabajo.
Conocedora la acusada de que Adelaida tenía una imposición a precio fijo que pensaba cancelar por importe de 55.000 euros, le convenció para que ella se llevase, en principio, a Tarifa 5.000 euros y que los restantes 50.000 euros los ingresase en una cuenta titularidad de la empresa Graveler Comunicaciones, S.L., propiedad de Salome que, como tal titular, tenía disposición de dicha cuenta. Desde esa cuenta, Salome dijo que remitiría a Adelaida el dinero que precisase para su sustento en Tarifa.
Adelaida canceló tal depósito a plazo fijo el doce de septiembre de 2008 y ese mismo día transfirió 50.000 euros a la cuenta que la acusada, como Graveler Comunicaciones S.L., tenía en Caixa Bank. Al ingresarse esa cantidad, la cuenta pasó de tener un saldo de tan solo 59,27 euros a tener 50.059,27 euros y del que empezó a disponer la acusada desde ese mismo día para sufragar gastos propios, de tal modo que a fecha 4 de octubre de 2008 presentó la cuenta un saldo de tan solo 80,94 euros.
La acusada igualmente convenció a Adelaida para que le otorgase un poder con el que poder actuar en Madrid en su ausencia, por si surgiese algo, y, en su caso, para constituir ambas una sociedad a través de la cual operar en el fingido proyecto empresarial en el que Salome hizo creer a Adelaida que participaría en su financiación económica. Adelaida y su hija Juana otorgaron poder en la notaría de Madrid de Don C. M. D., a favor de María Luisa.
La acusada, con tal poder y con idéntico propósito defraudatorio, con desconocimiento de Adelaida, firmó el 4 de noviembre de 2008, ante el notario de Madrid Don I. E. de la M., una escritura de préstamo por importe de 193.125 euros que le hacía el prestamista Fabio., con garantía hipotecaria de la vivienda que Adelaida tenía en Torrelodones (Madrid), préstamo que, con un vencimiento al año y con un interés del 10 %, recibió la acusada mediante dos cheques nominativos a nombre de Adelaida, uno, el número NUM000, por importe de 150.000 euros, y, el otro, el número NUM001, por importe de 43.125 euros. Cheques que la acusada cobró en efectivo, dado el poder que tenía de Adelaida, en fecha 5-11-2008 y 4-11-2008, respectivamente.
La acusada el 26 de marzo de 2009, de nuevo con desconocimiento de Adelaida y con idéntico propósito, firmó, ante el notario de Madrid I. F. de la M., otra escritura de préstamo por importe de 32.100 euros que le hacía el prestamista Fabio., con garantía hipotecaria de la referida vivienda que Adelaida tenía en Torrelodones (Madrid). Este préstamo tenía un vencimiento a los siete meses y un interés del 12,50%. La acusada recibió dos cheques nominativos a nombre de Adelaida, uno, por importe de 25.000 euros y el otro, por importe de 7.100 euros. Cheques que la acusada cobró en efectivo el propio día 26-03-2009, dado el poder que tenía de Adelaida.
La acusada, pues, hizo suyos un total de 275.225 euros (50.000 + 193.125 + 32.100), teniendo Adelaida, a fin de que no se ejecutasen las dos hipotecas referencias, que pagar a Fabio. 193.125 euros por el primer préstamo y 38.600 euros por el segundo (32.100 euros + gastos). Para ello, tuvo que vender la vivienda de Torrelodones en 430.000 euros, precio inferior al del mercado, para evitar que se ejecutasen las hipotecas constituidas por Salome.
La acusada no invirtió y nunca tuvo intención de invertir el dinero obtenido en negocio alguno.
La Audiencia Provincial consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado. En esencia, la Sala de instancia estimaba que la acusada había urdido una trama, convenciendo a la querellante Adelaida, para que le transfiriera una cantidad de dinero, supuestamente destinada a un proyecto empresarial, en el que aquella aportaría sus conocimientos y Salome otras cantidades. Bajo esta promesa, Adelaida transfirió 50.000 euros a una cuenta de Salome, que, una vez recibidos, aplicó a gastos propios.
A esta primera acción, le siguió una segunda, cuando Salome convenció a Adelaida para que le otorgase un poder general, teóricamente, para representarle en su ausencia en Madrid y poder así desarrollar el proyecto empresarial. Una vez obtenido el poder, y desconociéndolo totalmente Adelaida, Salome suscribió dos préstamos hipotecarios por importe de 193.125 euros y 32.100 euros, respectivamente, recayendo la garantía en la vivienda de Adelaida.
El Tribunal de instancia llegó a esta conclusión, valorando, los siguientes elementos de prueba:
a) En primer término, la declaración de la propia acusada, quien reconoció haber percibido los 50.000 euros de la transferencia y haber obtenido los préstamos hipotecarios, que supuestamente empleó para el proyecto empresarial, sin que, sin embargo, fuese capaz de dar una explicación mínimamente concreta y creíble al respecto. Igualmente, admitió haber constituido los préstamos hipotecarios utilizando como garantía la vivienda de Adelaida, aunque sostenía que ésta lo conocía. Añadió que, en principio, el objetivo era comprar una casa en Tarifa, pero que, posteriormente, compró un chalet en Villaviciosa de Odón a nombre de una sociedad suya. También manifestó que había liquidado una empresa suya en el año 2010, obteniendo 204.000 euros, que se los ofreció a la querellante y que ésta los rechazó. La Sala de instancia consideró que esta afirmación no era creíble, puesto que no se compatibilizaba con el hecho de que, en el año 2009, Adelaida formalizase una querella en su contra y que, en su declaración sumarial, la acusada, en el año 2015, se comprometiese a poner a disposición de la querellante mediante consignación judicial la cantidad reclamada, lo que cuatro años después aún no había ocurrido. Por ello, la Sala de instancia concluía estimando que las explicaciones de la acusada no eran más que un cúmulo de vaguedades y contradicciones.
b) En segundo lugar, las declaraciones de la querellante Adelaida, quien afirmó: que la acusada se comprometió con ella a ayudarle en su proyecto de desplazarse a Tarifa, y a establecer allí una empresa, dedicada a terapias alternativas, en la que ella, la querellante, aportaría sus conocimientos técnicos y la acusada su financiación económica; que Salome le convenció para que, de los 55.000 euros, que tenía en una imposición fija, reservase para sus gastos 5.000 euros y le entregase los 50.000 restantes, asegurándole Salome que le doblaría o triplicaría esa cantidad, y que, mientras tanto, le daría cantidades adelantadas, para que pudiese hacer frente a su subsistencia; que Salome nunca le concretó ninguna gestión destinada a poner en marcha ese proyecto empresarial y que pasó de tener unas dos conversaciones telefónicas con ellas a la semana, a no tener ninguna y, finalmente, a no ser localizable, lo que le alarmó y que, además, su padre le contó que la acusada había sido condenada ya anteriormente por estafa; que, ante ello, le pidió a su padre que se informase sobre el poder que le había concedido a Salome, manifestándole aquél que se trataba de un poder universal y que con él había constituido dos préstamos hipotecarios, poniendo como garantía la vivienda de la perjudicada. Finalmente, manifestó que para evitar la ejecución hipotecaria que ya estaba en trámites sobre su chalet de Torrelodones, procedió a su venta, entregándole al prestamista 193.125 euros, por un lado, y 38.600, por otro. Asimismo, declaró que solicitó a su padre que se pusiese en contacto con su primo, pareja de la acusada, para hablar sobre las hipotecas constituidas, de las que afirmaba no haber tenido ningún conocimiento. Fruto de estas gestiones, Salome se puso en contacto con ella, grabando Adelaida las conversaciones. En ellas, Salome le manifestó que no iba a perder el piso y que le devolvería la cantidad prestada, lo que no ha llegado nunca a realizar, salvo 1.500 euros, que le envió, tras reclamarle el pago de las cantidades entregadas.
c) En tercer lugar, las declaraciones de la perjudicada estaban corroboradas por diversa documental, que acreditaban: a) la cancelación de la imposición a plazo fijo que tenía la perjudicada en Iber Caja por importe de 55.000 euros, de los que transfirió 50.000 a la empresa Graveler, propiedad de la acusada en Caixa Bank; b) la disposición por la acusada de esos 50.000 euros, para gastos propios, desde que recibió la anterior transferencia; c) el poder (folios 21 y siguientes) que Adelaida otorgó a favor de Salome el 15 de septiembre de 2008, el mismo día en que ésta recibió la transferencia de los 50.000 euros y empezó a disponer de tal suma; d) la escritura de préstamo obrante a los folios 32 y siguientes, que, con garantía hipotecaria, constituyó Salome sobre el chalet de Torrelodones, usando el poder anterior; e) la escritura de nuevo préstamo (folios 57 y siguientes) que, con garantía hipotecaria, la acusada constituyó sobre el chalet de Torrelodones, usando el poder citado; y f) los folios 380 y siguientes en los que se hace constar por la entidad Bankia, que fue Salome la que cobró en efectivo tres de los cheques referenciados, reconociendo ella misma que también cobró el cuarto por importe de 7.100 euros.
d) En cuarto lugar, la Sala de instancia atendió a las grabaciones de las conversaciones telefónicas entre la acusada y la querellante, de las que se procedió a su audición. Estas conversaciones refrendaban que no solo recibió Salome la transferencia de los 50.000 euros iniciales, sino también que constituyó los préstamos hipotecarios sin conocimiento de Adelaida y que recibió y dispuso de sus importes.
d) En quinto lugar, las declaraciones del testigo Fabio., quien reconoció que Salome les solicitó dos préstamos, que los recibió y que sobre ellos se constituyó garantía hipotecaria. Añadió que, llegado el vencimiento del primero de ellos, no se le reintegró, motivo por el que hizo una demanda de ejecución hipotecaria por el primer préstamo, sobre el que se alcanzó un acuerdo entre los letrados de ambas partes, recibiendo de Adelaida las sumas de 193.125 euros y de 38.600 euros, dando por liquidada la deuda.
De todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de apelación ha contado con prueba de cargo bastante. Es cierto que la principal fuente probatoria proviene de la declaración de la querellante, pero no lo es menos que está sólidamente respaldada por las declaraciones de la propia acusada, por las del testigo Fabio., y por la documental aportada a la causa. En este contexto, las grabaciones de las conversaciones telefónicas habidas entre Salome y Salome no implican quebrantamiento alguno. En primer lugar, respecto de la grabación, mantenida entre particulares, tiene establecido esta Sala, de forma reiterada, que no afecta ni al derecho al secreto de las comunicaciones ni al derecho a la intimidad el que una persona grabe sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad ( STS 623/2020, de 19 de noviembre)
En la misma línea, y dando respuesta a la alegación de la parte recurrente de que la grabación se realizó con vistas a preparar la acción penal, la sentencia de esta Sala 214/2018, de 8 de mayo recuerda que la utilización de grabaciones de conversaciones privadas, en las que quien las aporta sea uno de los interlocutores, no vulnera ningún derecho constitucional.
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Sostiene que no existe ninguna prueba directa sobre el preceptivo engaño constitutivo del tipo delictivo de estafa más que la mera declaración de la víctima, que no cumple, en absoluto, con los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia. No obstante, indica que los tres documentos, que a continuación se citan, resultan esenciales para demostrar la inexistencia de engaño bastante previo que haya podido inducir a error a la querellante, y cuya apreciación, pasa por alto el Tribunal enjuiciador. Estos tres documentos son los siguientes: 1.- El folio nº 20 de las actuaciones, que consta de tres resguardos bancarios y que acreditan que la querellante tenía 55.000 euros a plazo fijo en la entidad Ibercaja, que canceló dicha imposición a plazo fijo, y lo que resulta más importante, que transfirió 50.000 euros, a la entidad mercantil Graveler, de la que era socia y administradora la acusada; 2.- el poder firmado ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid C. M. U. el día 15 de septiembre de 2008, folios nº 21 a 31 de las actuaciones; y 3.- el burofax que le remitió la querellante y que fue aportado al inicio de las sesiones del juicio oral y admitido como prueba por el Tribunal.
Alega que, en el documento del folio 20, en el se acredita la transferencia realizada a Graveler, consta como concepto de la transferencia que dichas cantidades se transfieren para la inversión en un fondo y que esta afirmación la hizo la propia querellante. En segundo lugar, indica que, en el poder notarial, consta en las páginas penúltima y última que se le dio lectura en presencia de la propia querellante y que en él se hace constar los amplios poderes que se otorgan y que se extendía de conformidad con la voluntad de los firmantes. Señala que no se promovió la nulidad del instrumento público.
Por último, argumenta que en el burofax citado, reconocido por la propia querellante como propio, pone de manifiesto que está de acuerdo con lo que hace la recurrente y da a entender que la casa ya había sido hipotecada en garantía de un préstamo. Mantiene que este documento ha sido obviado por el Tribunal de instancia, y que todo ello acredita la ausencia de engaño bastante, y por lo tanto del tipo penal de estafa.
B) Conforme a la doctrina de la Sala 39/2021, de 21 de enero, con cita de la previa número 652/2016, de 15 de julio: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.
C) Los documentos citados carecen de literosuficiencia. Como se ha expresado anteriormente, el otorgamiento por la querellante voluntaria y conscientemente de poder notarial con extensas facultades no autoriza su uso espurio, en contra de los intereses de la otorgante y en beneficio de la acusada, para constituir dos préstamos con garantía sobre la vivienda de aquélla.
Otro tanto ocurre con la especificación que se hace en el resguardo bancario de la transferencia, que se trata, exclusivamente, de una manifestación personal en ese documento, carente de literosuficiencia. De la misma manera, y lo mismo acontece con el contenido del burofax, que, igualmente, solamente contiene afirmaciones personales, que no demuestran palpablemente que el Tribunal de instancia haya incurrido en error.
Frente a los documentos señalados, concurre una profusa prueba de sentido contrario.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva, al no contener el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado alusión alguna a las diligencias de prueba de las que se desprenden los hechos imputados, remitiéndose a la fórmula generalista de 'desprendiéndose de lo actuado'. Estima que esto le impide conocer el razonamiento del Juzgado de instrucción por el que se considera que de lo actuado se desprende la posible comisión del tipo delictivo de estafa.
Entiende que la resolución recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse dictado una resolución que no resulta debidamente motivada por las expresadas razones.
B) Recuerda la sentencia número 87/2020, de 3 de marzo, resumiendo la doctrina de esta Sala, que
C) El motivo carece de fundamento. La simple lectura del artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal advierte que, una vez practicadas las diligencias oportunas, si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 (del mismo texto legal), se acordará seguir el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente (relativo al procedimiento abreviado), añadiendo que esa resolución, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto es, la ley procesal no exige que se concrete las pruebas o medios de convicción que sostengan la imputación que se formula contra la persona afectada.
En definitiva, ni la ley requiere esa mención de pruebas ni su ausencia supone indefensión alguna para la parte recurrente, pues en modo alguno, cercena sus posibilidades de presentar una adecuada defensa.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que la sentencia recurrida articula el delito por el que se le ha condenado sobre la base de dos hitos claramente diferenciados: el primero, cuando se procede a hacer la transferencia de 50.000 euros a favor de la sociedad mercantil de su propiedad, y el segundo, cuando se procede al otorgamiento de poder con amplias facultades, incluso de disposición, conferidas a su favor.
Argumenta que, en los hechos probados, no concurre el elemento esencial del delito de estafa, de engaño suficiente. Considera que se debe proceder a una comparación entre el supuesto engaño empleado y el deber de autoprotección de la víctima y de sus inherentes deberes de diligencia. Argumenta que la querellante tenía conocimiento de la existencia del poder y que consta que el propio notario leyó la escritura pública, en su presencia. Manifiesta que no hubo engaño, sino el uso de un poder debidamente otorgado, cuya nulidad no fue instada.
B) Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
C) La lectura del relato de hechos probados permite apreciar la concurrencia en la conducta atribuida a la acusada de los elementos del delito de estafa. La presencia del engaño bastante es patente. La recurrente fingió convenir con la perjudicada Adelaida un proyecto empresarial, para de esa manera lograr que esta última hiciera una primera disposición a su favor y, luego, le otorgara poder universal. Es cierto que, formalmente, el poder es válido y se otorga por Adelaida con pleno conocimiento de su contenido, pero obviamente para que se emplee, tal y como se ha convenido, en la realización de las gestiones convenientes para el proyecto empresarial.
La acusada no realizó ningún acto tendente a desarrollar ese plan empresarial, sino que dispuso de las cantidades entregadas para sus propios fines. El propósito defraudatorio era patente.
En lo que se refiere a la aplicación del principio de autoprotección, esta Sala se ha mostrado partidario de una apreciación sumamente restrictiva. Por vía de ejemplo, así se pronuncia la sentencia de esta Sala número 145/2021, de 18 de febrero:
'Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que '... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.
De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa (...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'
En el presente supuesto, no puede calificarse al ardid defraudador de Salome de burdo o tosco. Sustancialmente, convenció a la querellante para formar un proyecto empresarial, dedicado a las terapias alternativas, aprovechándose de esta apariencia, simulada, siempre ausente de las intenciones de la acusada, para lucrarse a costa de ella. Los hechos simulados que amparan el plan delictivo son los propios de la creación de una empresa, y en ellos, no se aprecian datos que lleven a considerar que la oferta empresarial por la que Salome convence a la querellante para que le entregue los 50.000 euros, primero, y para que le otorgue poder, después, como burda o esperpéntica.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que el artículo 250.1º.6º del Código Penal exige, para su apreciación, que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros. Considera que no debe aplicarse este precepto en el caso del segundo de los hitos que se expresan en la sentencia recurrida, dado que el otorgamiento del poder se hizo con su plena aquiescencia y conocimiento. De esa manera, debería quedar fuera de consideración y el valor de la defraudación no superaría los 50.000 euros. Añade que ha quedado acreditado que, al menos, en dos ocasiones, le remitió cantidades por un valor mínimo de 1.500 euros a la perjudicada, cumpliendo así su palabra de que le devolvería lo entregado.
B) El motivo carece de fundamento. En primer lugar, la argumentación de la recurrente no respeta la declaración de hechos probados y parte de una hipótesis inasumible. Ambos hitos conforman el proyecto delictivo de la acusada. Como se ha expresado anteriormente, concurre el elemento del engaño bastante, consistente en hacer germinar en la perjudicada la idea equívoca de que el otorgamiento de poder a favor de la acusada estaba destinado a la realización de las gestiones necesarias para el buen fin de la empresa de terapias alternativas, que pretendían instalar en Tarifa. La exclusión de este segundo hito en la acción no es posible. Se reitera que el otorgamiento consciente y voluntario del poder no autoriza su uso fraudulento. Por ello, el perjuicio causado a la víctima debe calcularse sumando las cantidades defraudadas de ambos episodios (en realidad de los tres episodios), superando de esa manera, sin lugar a dudas, el límite objetivo del artículo 250.1º.5º del Código Penal.
Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Argumenta: a) que, una vez que compareció para declarar en sede de instrucción el día 16 de noviembre del año 2015, la instrucción se cerró en fecha 6 de marzo de 2018, esto es casi dos años y medio después, sin que se le pueda imputar a ella este retraso; b) que, igualmente consta que se presenta el último de los escritos de acusación el 20 de septiembre de 2018, dictándose auto de apertura de juicio oral el 17 de octubre del mismo año, es decir, que desde que declaró hasta que se dictó el auto de apertura del juicio oral, pasaron 2 años y 11 meses (casi tres años).
En consecuencia, argumenta que, aunque alguno de los retrasos le podría ser imputables a ella, desde su declaración hasta que se dicta el auto de apertura de juicio oral transcurren tres años aproximadamente, por lo que procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Sostiene que su instrucción fue sencilla y que no ha tenido otros trámites que la práctica de la prueba testifical, a ella y a la querellante y algunos oficios a entidades financieras. Finalmente, alega que existe una clara paralización del procedimiento, que no le es imputable, por lo procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.
B) Señala esta Sala en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'( STS 156/2021, de 24 de febrero)
C) La Audiencia Provincial desestimó la alegación formulada por la parte recurrente en el sentido ahora sostenido, estimando que la mayor parte de los retrasos, que habían abocado a la larga duración del procedimiento, eran atribuibles a la conducta mantenida por la acusada.
Así, hacia indicación de los siguientes hitos temporales en la tramitación de la causa: la querella se formuló el 18 de noviembre de 2009 y se admitió a trámite por auto de 1 de diciembre del mismo año. El 4 de enero se puso en conocimiento de la acusada la formulación de la querella. Salome solicitó que se le nombrase Abogado y Procurador en escrito de 22 de enero de 2010, una vez cumplimentado este trámite, se le citó para prestar declaración el 11 de marzo de 2010, sin que compareciese ni a este llamamiento ni al siguiente también para prestar declaración, el día 14 de abril de 2010, lo que determinó que se dictase auto de detención de 24 de abril de 2010 y se librasen las correspondiente requisitorias.
La acusada permaneció en ignorado paradero, hasta el punto de acordarse el 22 de junio de 2010 el sobreseimiento provisional de la causa. El 22 de septiembre de 2014, se personó, designando Procurador y Letrado y designó, como domicilio, el mismo que mantenía anteriormente. En ese mismo escrito de personación, se solicitó la prescripción del delito de estafa, lo que, a juicio de la Audiencia, permitía ver claramente que todas las actuaciones de la acusada, tendentes a eludir la citación y comparecencia, no tenían otro objetivo que conseguir la prescripción del delito. Así mismo, hacía constar la Audiencia que, en un primer momento, la acusada consiguió que el Ministerio Fiscal apoyase la petición de prescripción y que, incluso, el Juzgado de instrucción acordase el sobreseimiento del procedimiento. Ante esta situación, la representación procesal de la parte querellante formuló recurso de reforma, que apoyado esta vez por el Ministerio Fiscal fue estimado. Contra este auto, recurrió una vez más la acusada, en apelación, siendo desestimado su recurso por auto de la Audiencia de 30 de septiembre de 2015. De esta manera, no se le tomó declaración a la acusada hasta el 16 de noviembre 2015, seis años después de haberse planteado la querella.
Posteriormente, se declara concluso el procedimiento el 6 de marzo de 2018 y se dicta el auto de apertura de juicio oral 17 de octubre del mismo año. En esa misma fecha, la acusada renunció a su letrado particular y no compareció para ser notificada del auto de apertura del juicio oral y escrito de acusación, al no encontrarse en el domicilio que ella misma había señalado. Finalmente, señaló su domicilio en Sanlúcar de Barrameda el 15 de noviembre de 2018 y se le hicieron las debidas notificaciones el 5 de febrero de 2019. No fue, por lo tanto, hasta el 5 de septiembre de 2019, cuando su defensa formuló escrito de defensa
El 30 de septiembre de 2019 se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, que dictó auto de admisión de pruebas el 17 de octubre de 2019. Se señaló la celebración del juicio oral para el día 11 de noviembre de 2019, que se suspendió al remitir escrito la acusada pidiendo que se admitiese su renuncia a su letrada de oficio. Designado nuevo letrado de oficio y señalada nueva vista oral para el 16 de diciembre de 2019, nuevamente hubo de suspenderse por tener el letrado pendiente un señalamiento anterior. Señalada de nuevo la celebración del juicio oral para el día 15 de enero de 2020, la acusada no compareció, alegando más tarde circunstancias personales familiares.
La Audiencia Provincial hacía constar que, ante esta situación, contactó con el Juzgado de instrucción de Sanlúcar de Barrameda, al tiempo que conectaba también telefónicamente con la acusada, requiriéndole para que compareciese ante ese órgano judicial para la celebración de la vista oral por videoconferencia.
De todo lo anterior, concluía el Tribunal de instancia que la parte más importante de las paralizaciones y de las dilaciones habidas eran imputables a la propia acusada.
Efectivamente, la relación de fechas puestas de relieve por el Tribunal de instancia indica que no concurren las circunstancias exigidas por la jurisprudencia de esta Sala para poder apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Esencialmente, para ello, es necesario que exista una paralización extraordinaria, es decir, de dimensiones fuera de lo usual, pero, además, es preciso que no le sea imputable a aquél que la invoque. En el presente caso, las paralizaciones atribuibles a la acusada eran dilatadas. En estas condiciones, no existe base fáctica para el reconocimiento de la circunstancia atenuante solicitada.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Impugna la individualización de la pena. Sostiene que se le puede imputar una parte del retraso, pero no la totalidad de las paralizaciones y demoras que sufrió el procedimiento. Aduce que se han tomado en cuenta por el Tribunal de instancia sus antecedentes, que no resultan computables; y, por otro lado, la cuantía de la defraudación, lo que supone, según sus argumentos, una aplicación velada de la agravante de reincidencia, y la aplicación doble de la cualificación que expresa el artículo 250 del Código Penal, vulnerando así el principio 'non bis in idem'. Finalmente, alega que no se ha tenido en cuenta como circunstancia personal, su edad, 71 años, que, ya de por sí, minimiza el riesgo de reiteración delictiva.
B) En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( STS 140/2019,de 13 de marzo), pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que 'la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad'. Dicho en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior. ( STS 123/2021, de 11 de febrero)
C) La lectura del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia impugnada permite concluir que la Audiencia ha procedido a una correcta y proporcionada individualización de la pena a imponer.
La Audiencia Provincial ponderó, por un lado, la antigüedad de los hechos, esto es, el transcurso del tiempo que, de una manera o de otra, debilitaba la intensidad de la respuesta punitiva del Estado y por otro, el hecho de que en, aunque no concurría la agravante de reincidencia, sobre la acusada pesaba ya anteriormente otra condena por delito de estafa y, fundamentalmente, que la cuantía de lo defraudado superaba en cinco veces el límite establecido por el artículo 250.1º.5º del Código Penal para la apreciación del subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía.
La apreciación del Tribunal de instancia resulta acertada. Ha acudido para imponer la pena en su mitad superior, aunque ligeramente alejada del término medio de la franja punitiva, a un aspecto sustancial y sumamente relevante, como lo es la gravedad de los hechos, atendida la cuantía de lo defraudado y los efectos que para la víctima trajo consigo, que se vio obligada a vender a precio inferior al de mercado su propia vivienda para hacer frente a los dos préstamos conseguidos por la acusada.
No ha existido una vulneración del principio non bis in idem: en primer lugar, el subtipo agravado de gravedad por la entidad y la agravante de reincidencia contemplan desvalores distintos. El primero resulta de la superación en ciertos delitos patrimoniales, entre ellos, el de estafa, de un límite objetivo de daño económico para la víctima, esto es, cuando lo defraudado supera los 50.000 euros, y la agravante de reincidencia, la reiteración en la comisión de delitos del mismo tipo. En el supuesto presente, en segundo lugar, no se ha aplicado la agravante de reincidencia. La toma en consideración de un antecedente sobre el mismo delito, aunque esté cancelado, no implica la aplicación velada de la agravante. Forma parte de las circunstancias personales de la persona acusada, a las que cabe acudir, junto a la gravedad del hecho, para individualizar la pena.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.