Auto Penal Nº 296/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 295/2008 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00296/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000295 /2008, J

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0001126

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005536 /2005

Apelante: Josefa , OTROS

Procurador/a : PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 296

===========================================================

Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

===========================================================

Pontevedra, dieciocho de junio de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Vigo, de fecha 26 de febrero de 2008 auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias en base a lo establecido en el art. 641.1 de la LECr ., por no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos de prevaricación que dieron lugar a la causa.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el Procurador Alberto Nieto Quiles, en nombre y representación de Josefa , Sandra , Zaira , Adelina , Bárbara , Clara , Enriqueta , Gracia , Luisa , Natividad , Rosalia , Justo , Virtudes , Adela , Beatriz Y Concepción recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

Primero: Se recurre en apelación el auto de fecha 26 de febrero de 2.008, dictado en las D.P. 5536/05 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos de prevaricación que dieron lugar a la formación de la causa, impugnando el recurso el Mº Fiscal, quien solicita la confirmación del auto.

A través de extensas alegaciones discrepa el recurrente de las valoraciones que realiza el auto recurrido, sosteniendo en contra de los argumentos que se expresan en la resolución dictada, la existencia de indicios y pruebas suficientes de que los denunciados son autores de, al menos sendos delitos continuados de prevaricación, en sus modalidades de prevaricación medioambiental y genérica.

Las alegaciones del recurrente, en modo alguno sirven para desvirtuar el recurso. Y así, en el mismo se hacen constar una serie de irregularidades que en síntesis podemos resumir en: la no incoación de expedientes sancionadores a los constructores que comenzaron las obras sin licencia, el hecho de que en la orden de paralización cautelar de las obras no se hubiera hecho mención a las obras que se realizaban sin licencia, la inactividad de las autoridades y técnicos municipales en relación con los escritos presentados en el Concello, cuestiona igualmente el recurrente los informes emitidos por los técnicos manifestando que se trata de informes de parte, alegando igualmente la omisión de otros informes técnicos, falta de información y respuesta acerca de la petición de datos etc..

Pues bien, procede decir en primer lugar, vistas las alegaciones del recurrente, que la mera ilegalidad administrativa no puede identificarse con una conducta delictiva. Y al respecto cabe recordar que como dice la S.T.S. de 18 de mayo de 1.999 , y recoge a su vez entre otras la de 28-3-2.006: "el control de legalidad de los actos -concreción que ya es necesario realizar a los efectos de esta resolución referida al enjuiciamiento de un acto- de los órganos de la Administración Pública corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento, por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que, ocupando o desempeñando las funciones propias de órganos de la Administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los Jueces y Tribunales penales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecida en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE , destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de igual sometimiento de ciudadanos y poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" que establece y proclama el art. 9º.1 CE . Los Jueces y Tribunales penales no controlan, pues, a la Administración Pública sino que, sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad, funcionario o ciudadano no investido de autoridad alguna- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando un hecho penalmente típico.

La claridad teórica de la distinción que acaba de ser trazada -control de legalidad de la actuación administrativa por una parte, control de legalidad penal de la actuación de personas cualesquiera por otra- puede oscurecerse en la práctica cuando la ilegalidad de un acto administrativo supone, en quien o quienes lo han realizado, es decir, en el titular o los titulares del órgano administrativo que ha producido el acto, la comisión de un hecho en apariencia penalmente típico. Y el problema es especialmente delicado cuando el delito de que puede ser constitutivo el acto es, precisamente, un delito de prevaricación que está legalmente definido, desde un punto de vista objetivo, como el hecho de dictar un funcionario público una resolución injusta. Si la resolución injusta se identifica con la resolución contraria a la legalidad vigente, sea la legalidad sustantiva, sea la adjetiva, es evidente el riesgo de que quede difuminada la línea fronteriza entre el control de legalidad que debe ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa para que el ejercicio del poder ejecutivo y la actuación de la Administración se mantenga dentro del marco constitucionalmente establecido y el control de legalidad que, con respecto a todos los ciudadanos, debe ejercer la jurisdicción penal. Llevando a sus últimas consecuencias dicha identificación, podría llegar a sostenerse que detrás de todo órgano administrativo que hubiese dictado un acto contrario a derecho habría una autoridad o funcionario autor de una resolución injusta que, de haberse dictado a sabiendas, habría de ser calificada como un delito de prevaricación. A nadie puede ocultarse que es éste un resultado a que no debe llegarse por más de una razón. Entre otras, porque ni tendría sentido que en el sector administrativo del ordenamiento jurídico el derecho penal dejase de ser la última "ratio" para convertirse en la primera -dando al olvido en este ámbito el principio de "intervención mínima"-, ni es buena la judicialización de la vida política a que inevitablemente conduce la derivación hacia el orden jurisdiccional penal de cualquier enjuiciamiento que haya de hacerse en relación con la conducta observada por las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. Encontramos en dicho precepto, por ejemplo, junto a los actos "que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", junto a los "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio" y junto a los "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", a los "que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta", lo que parece indicar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo lesione el contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido -que son indudablemente supuestos de máxima ilegalidad- y que el acto en cuestión no sea, sin embargo, constitutivo de infracción penal".

De lo hasta aquí expuesto, se deduce pues como sigue diciendo la sentencia primeramente mencionada que " no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente -SS 20-5-1995, 1-4-1996, 23-4-1997 y 27-1-1998 - que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa".

En este sentido se matiza también por la sentencia del T.S. de fecha 28 de marzo de 2.006 que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que trascendiendo el ámbito administrativo suponen la comisión de un delito, manteniendo que "No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo EDJ1993/4385 ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre EDJ2000/44193 ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho...".

Pues bien, de acuerdo con dicha doctrina, hemos de decir, que el examen de las actuaciones en modo alguno permite indiciariamente, entender que las irregularidades denunciadas por el recurrente, puedan ser tipificadas como un delito de prevaricación.

Así en cuanto a la no incoación de expedientes a los constructores que comenzaron las obras sin licencia, ha de decirse que no pasa desapercibido que la denuncia de ello ante el Concello se produce en octubre de 2.005, y en noviembre de 2.005 , es decir un mes después, ya se disponía de la licencia, habiendo sido aprobado además con anterioridad a la denuncia el proyecto de urbanización y se estaba a la espera de la mera concesión de la misma, una vez solicitada su autorización con la presentación de los documentos preceptivos que señala el art. 110.3 de la L.O.U.GA 9/2002 . El no haberse incoado expediente, encontrándose en trámite la oportuna licencia, en modo alguno supone una omisión patente y clamorosa, demostrativa sin más de arbitrariedad.

Al respecto cabe citar el Auto del TSJ de Andalucía de 15 de oct. de 2002 en el que se razona:

"La admisibilidad teórica de la comisión del delito de prevaricación en la modalidad omisiva no comporta, obviamente, que cualquier pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones que a una parte se le antoje antijurídica o contraria a la legalidad tenga consecuencias de responsabilidad criminal: además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, es preciso que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal descrito en el artículo 404 del Código Pena y desarrollados por una doctrina jurisprudencial tan reiteradamente expuesta por innumerables sentencias del Tribunal Supremo cuya cita parece innecesaria, y que consisten, en síntesis, en la adopción de una resolución (o decisión, si quiere ampliarse el término para albergar las conductas omisivas) que afecte a los derechos de los administrados, que objetivamente resulte patente y clamorosamente opuesta al ordenamiento jurídico y con clara conciencia de antijuridicidad o arbitrariedad por parte de su autor".

Por otra parte tenemos que las denuncias interpuestas por los recurrentes ante el Concello por la contaminación acústica de las obras, empezaron a interponerse en enero de 2.005 y tras la visita del Seprona y los organismos de inspección del Ayuntamiento se acordó la paralización de las mismas en 25 de abril de 2.005, sin que el hecho de que no se hiciera mención en dicha resolución a las obras de excavación realizadas sin licencia, pueda considerarse sin más como delictivo, puesto que los recurrentes pudieron hacer frente a los sucesivos acuerdos y resoluciones administrativas, mediante los oportunos recursos en vía administrativa lo que no efectuaron, pues al contrario se optó por la vía penal, imputando un delito de prevaricación, pero no se puede obviar que como decíamos anteriormente, el derecho penal, en virtud del principio de intervención mínima, solo debe actuar cuando en los otros órdenes jurisdiccionales no existen remedios para corregir el error producido en la resolución administrativa cuestionada o cuando éste sea tan evidente y grave que comporte el plus de antijuridicidad que el precepto penal exige, pues las posibles irregularidades administrativas que no puedan ser consideradas quebrantos flagrantes y clamorosos de la legalidad quedan fuera del ámbito penal como meras infracciones remediables mediante los oportunos recursos ante los órganos administrativos o ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (Ss del Tribunal Supremo de 5-4-95 y 14-7-1995, 5-3-1997 , 12-6-1998 , 9-7- 1999 y 26-10-2000 ).

Por otra parte en cuanto a las irregularidades procedimentales que alega en cuanto a los informes periciales, (informes de parte, omisión de informes preceptivos, falta de traslado de los mismos a algunos interesados en la instrucción ), es lo cierto igualmente que la discordancia del recurrente con los informes emitidos pudo hacerse valer a través de los mecanismos de los recursos, y es que, por otra parte, no consta dato alguno del que pueda deducirse que los informes emitidos por los técnicos fuesen de favor, por lo que no cabe reproche penal a las resoluciones emitidas en base a los mismos y al respecto cabe citar la S.T.S. de fecha 17-3-1.995 que excluye la existencia de dolo preciso para el comportamiento típico, al estar objetivados en la causa "asesoramientos acertados o, seguramente, erróneos", en base a los que se adoptó el acuerdo.

Finalmente constan en autos, intervenciones de los agentes de la Policía local a requerimiento de los denunciantes en los que constata que se personan en las obras de litis y ordenan al encargado de Construcciones Guimarey que se abstenga de usar el martillo, realizar explosiones etc, prohibidas por la orden de paralización, constando igualmente con posterioridad al alzamiento de ésta orden, mediciones sonométricas realizadas por agentes de la policía, constan también comunicaciones del Ayuntamiento al Letrado recurrente sobre la información pedida y finalmente consta además que se incoó por el Ayuntamiento dos expedientes uno de disciplina urbanística y otro de medio ambiente, se constata también al menos una reunión de las Autoridades, técnicos y promotores urbanísticos, con alguno de los recurrentes (lo que desde luego desvirtúa las alegaciones de éstos acerca de la pasividad absoluta de la Administración y pone de manifiesto la inexistencia de mala fe por parte de las Autoridades, puesto que dicha reunión no podía tener otro fin que la solución amistosa al caso tratando de evitar perjuicios).

A la vista de ello, no se aprecia pues por parte de la Administración una actitud totalmente pasiva que haga sospechosa su actuación, y de la que se atisbe intención espúrea que justifique la vía penal. No cabe el reproche de inactividad que el recurrente atribuye, pues como se ha dicho, la paralización de las obras, inspecciones y comprobaciones efectuadas, reunión con los afectados, comunicaciones con el ayuntamiento etc. evidencian sin duda una activa respuesta por parte de la administración.

Por todo ello y compartiendo la Sala la decisión de la Juez a quo de entender que no existe prueba bastante acreditativa de resoluciones arbitrarias e injustas, ni de que la actuación de la administración competente fuese pasiva, decisión también compartida por el Mº Fiscal, no cabe sino desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Segundo: Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Josefa , Sandra , Zaira , Adelina , Bárbara , Clara , Enriqueta , Gracia , Luisa , Natividad , Rosalia , Justo , Virtudes , Adela , Beatriz Y Concepción , contra el auto de fecha 26 de febrero de 2.008, dictado en las D.P. 5536/05 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, el cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.