Auto Penal Nº 296/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 314/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00296/2009

Rollo Núm. .................. 314/2009.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Illescas.-

Diligencias Previas Núm. 1880/05.-

A U T O NÚM. 296

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de Diciembre de dos mil nueve.

La SECCIÓN PRIMERA de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, ha dictado el siguiente

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm. 314 de 2009, contra la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en D. Previas núm. 1880/2005, que se siguen por estafa, figurando como apelante Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo, y defendido por la Letrado Sra. Martín Pascual; y como apelado Eulalio , por la Letrado Sra. García Ibarra y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas se siguen diligencias, por estafa, en las que, con fecha doce de Abril de dos mil siete, se dictó auto por el que se continua la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y resolución que fue notificada a las partes, lo que motivo que por el denunciante Aureliano se interpusiera recurso de reforma y subsidiario de apelación, del que se dio traslado a las partes, que solicitó la desestimación del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliano .-

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Aureliano interpone recurso de apelación contra el auto que en fecha nueve de diciembre de dos mil ocho dictó el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Illescas por el que se desestimaba su recurso de reforma contra el auto de doce de abril de dos mil siete por el que se acordaba la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Lo primero que llama la atención a esta Sala es que el Ministerio Fiscal, que en su momento informó de modo amplio indicando que los hechos objeto de investigación no constituían delito, ahora impugne el recurso sin el razonamiento oportuno, solo que con el equivocado argumento de que el recurso está presentado fuera de plazo cuando ello no es exacto.

En fecha doce de abril de dos mil siete el Juzgado instructor dictó auto por el que se acodaba la continuación de las diligencias por la existencia de un presunto delito de estafa. Dicho auto fue notificado, siguiendo el orden en el aparecen las notificaciones en el procedimiento, al Ministerio Fiscal el nueve de mayo siguiente; al imputado Pedro el dos de mayo; a la acusación particular en fecha no determinada, ya que la diligencia carece de data y firma si bien en fecha veintiséis de abril de dos mil siete presentó escrito de acusación; y al hoy recurrente el doce de marzo de dos mil ocho, presentado recurso el trece siguiente.

El art. 211 de la L.E.Cr . establece que el recurso de reforma se ha de interponer dentro de los tres días siguientes a aquel en que se ha realizado la última de las notificaciones y en este caso es claro que la última notificación se realizó a Aureliano y que al día siguiente es cuando se interpone el recurso de reforma y subsidiario de apelación, por lo tanto el recurso no está interpuesto fuera de plazo.-

SEGUNDO: Despejado el óbice procesal que el Ministerio Fiscal invocaba para la desestimación del recurso hemos de pasar ya a examinar el fondo del recurso y para ello es preciso partir de cuales son los hechos que han resultado de la instrucción, y que se recogen de forma acertada por el Ministerio Fiscal en su informe de cinco de noviembre de dos mil siete.

El hoy recurrente, como propietario, vendió una finca rústica a Pedro y a Eulalio . El precio acordado se debía abonar de forma aplazada. No se llegó a otorgar escritura pública. Pedro abonó la mitad del precio por lo que el recurrente otorgó escritura pública de compraventa en su favor, y en el de su mujer Josefa , y respecto de la mitad indivisa de la finca. El comprador a su vez vendió su parte de un tercero.

En ocasiones anteriores esta Sala ha recordado que la instrucción penal tiene como fin determinar si unos hechos se han cometido, analizar su desde un punto de vista objetivo los mismos pueden constituir delito y quien o quienes son los que los ha llevado a cabo. Una vez determinado ello es en la fase de plenario en la que debe ser debatida con plenitud la calificación, la posible concurrencia de aspectos subjetivos o de circunstancias modificativas de la responsabilidad y, a sensu contrario, si en unos hechos no se advierte el más mínimo atisbo de delito no procede sino dictar una de las resoluciones a las que se refiere el art. 779 , ya sea de sobreseimiento libre, ya provisional.

Pues bien, esta Sala en los hechos que se han expuesto no advierte la existencia de delito, no ya el que es objeto de acusación sino de ninguno, sino que constituyen una cuestión, el cumplimiento de un contrato civil de compraventa, que se ha de decidir en el citado orden jurisdiccional.

En efecto, la jurisprudencia ha establecido, como elemento nuclear del delito del art. 248 , la existencia de un engaño que ha de ser previo a la realización de la acción típica y que es la causa de que se produzca el desplazamiento patrimonial. Buen ejemplo de ello es la sentencia 868/2003 de 12 de junio que señala "La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate. En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348 y 642/03 )."

Es muy clara la doctrina del Tribunal Supremo y si la aplicamos no solo a los hechos que se han expuesto como resultado de la instrucción sino incluso a los que la parte acusadora refiere en su escrito de acusación no vemos en donde está la maniobra insidiosa que antes del otorgamiento o en el momento en que se firmaba el contrato realizaron los imputados para que aquel accediera a la firma del contrato existe un contrato perfecto de compraventa, en el que Eulalio y Pedro compran la finca rústica, sin indicación de cuotas, pasa el tiempo y se produce, el otorgamiento de escritura a favor de Pedro respecto de la mitad indivisa, no en relación con el recurrente que ya era titular por lo que no inscribía compra alguna, que no podía realizarse por ser el vendedor, sino que continuaba figurando como titular.

Como se puede ver si existe algún dolo no se produce, según los hechos descritos por la acusación, cuando se perfecciona la compraventa, ya que en ese momento la acusación no describe maniobra alguna que pudiera mover la voluntad de Eulalio a firmar el negocio, sino después, en el desarrollo del cumplimiento de lo pactado, por lo que estamos, en su caso, ante un incumplimiento de contrato por parte del recurrente que no alcanza a constituir delito alguno.

Es por ello por lo que procede la estimación del recurso dado que en los hechos, desde un planteamiento totalmente objetivo, que resultan de la instrucción no se aprecian todos los elementos que configuran un delito de estafa ni tampoco cualquier otro de los recogidos en el Código Penal.-

Fallo

La Sala ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación de Aureliano , contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Illescas, con fecha nueve de diciembre de dos mil ocho , el que se revoca y deja sin efecto y en su lugar se acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias no aparecer acreditada la comisión de delito.

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.