Auto Penal Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 938/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm. 938/16
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón
Procedimiento: Procedimiento Abreviado núm. 157/16
A U T O NÚM. 296 / 2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. José Luis Antón Blanco.
MAGISTRADO: D. Horacio Badenes Puentes.
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de esta Audiencia integrada por los Ilmos. Sres. referenciados al margen ha visto
el presente Rollo núm. 938/16 sobre recurso de apelación contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2016
del Juzgado de Instrucción número 6 de Castellón dado en Procedimiento Abreviado núm. 157/16.
Ha sido parte Apelante dª Andrea (procesalmente representada por la procurador sra. Sanz Yuste,
y asistida por la letrado dª Mara Donnay Brisa).
Ha sido parte Apelada d. Germán (procesalmente representado por el procurador sr. Medina Aina, y
asistido por el letrado d. Ignacio Colomina Bayon- Campomanes), y el Ministerio Fiscal (representado en las
actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª M. Sanz Fabregat).
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En auto de 4 de octubre de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón , dictado en Diligencias Previas núm. 393/16, se dispuso la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Habiendo sido recurrido en reforma dicho auto por la representación procesal de dª Andrea , el recurso fue desestimado por auto de 15 de noviembre de 2016 .



TERCERO.- El día 23 de noviembre de 2016 fue presentado escrito por la procurador sra. Sanz Yuste, en nombre y representación de dª Andrea , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se 'resuelva revocar el Auto apelado y acordar, finalmente, el sobreseimiento de las diligencias por no ser los hechos constitutivos de delito alguno' .

El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 2 de diciembre de 2016, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

En el mismo sentido se pronunciaba el escrito presentado por el procurador sr. Medina Aina, en nombre y representación de d. Germán .



CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 27 de diciembre de 2016, en resolución de 14 de marzo de 2017 se señaló el día 23 de mayo de 2017 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante insiste, en primer lugar, en la nulidad del auto de procedimiento abreviado, por no contener el mismo una calificación jurídica de los hechos. Se remite a un auto de esta Audiencia Provincial de 2 de octubre de 2000, en el que dice que se decía que en el auto de procedimiento abreviado no sólo debían indicarse los hechos, sino también 'su calificación jurídica' y la designación de las personas presuntamente implicadas en relación con ellos.

En segundo lugar, se indicaba que 'los hechos que recogía la resolución impugnada estaban incompletos toda vez que no se recogían entre ellos hechos relevantes resultantes de la instrucción, los cuales afectaban directamente a la inexistencia de la conducta delictiva' . Más exactamente, se refería a dos ausencias concretas, y a la inclusión de algún hecho no acreditado: 'La primera de las ausencias era la fecha de la presunta comisión de los hechos, atendido que la querella se interpone por presunta comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 C.P . y que dicho precepto ha sufrido variaciones en su redacción.

La segunda, la concreción de si el descubrimiento de los correos se debió a un hallazgo casual o a una conducta deliberada dirigida a vulnerar la intimidad del querellante considerando que el art. 197 CP , castiga sólo la conducta dolosa, es decir, intencional, y además, reforzada, por cuanto exige una intendción especial que es realizar la acción para descubrir los secretos del sujeto pasivo o violar su intimidad.

En cuanto a la inclusión en la narración fáctica de hechos no acreditados nos mostrábamos en abierto desacuerdo con el relato de que la Sra. Andrea hubiera presentado los correos 'haciendo públicas o divulgando de ese modo sus tendencias sexuales' por cuanto consideraba esta representación que la instrucción había acreditado perfectamente que los correos presentados eran los que acreditaban que el querellante concertaba citas en el propio domicilio familiar con terceras personas a las que no conocía, y además lo hacía en forma tal que demostraba que dichas citas se producían en muchos casos de forma súbita y por tanto en un marco de improvisación que podía determinar que dichas terceras personas,contactadas por internet y por ende con los riesgos que ello comporta, accedieran al domicilio familiar estando el menor en la vivienda. 'Estoy en Castellón, por DIRECCION000 , ¿te atreverías a venir? Dime donde y si hay aparcamiento fácil' ; 'Yo tengo sitio en DIRECCION000 , te digo dirección y te vienes ya directamente' 'Soy de Castellón capital, zona DIRECCION000 ...' etc. etc....' .

Se alega que para hacer una correcta exposición fáctica de los hechos no era precisa la práctica de nuevas diligencias, y que 'si la Juez instructora hubiera incluido en dicha narración todos los hechos acreditados tales como que la Sra. Andrea accidió involuntariamente al correo privado de su ex marido debido a que éste no cerró la sesión en su cuenta privada (aunque sí cerrara el ordenador) y dicha cuenta apareció en la pantalla cuando la Sra. Andrea iba a utilizar los correos ordinarios del esposo que eran usados como correos familiares, que los correos presentados eran los que tenían que ver con la entrada imprevista en el domicilio familiar de personas desconocidas contactadas por internet, o que, resultó igualmente acreditado que al momento de acceder la Sra. Andrea a los correos la relación mátrimonial era tan buena que ambos esposos estaban intentando tener su segundo hijo, descartándose así la búsqueda deliberada de alguna prueba de infidelidad o similar, la decisión final de la instrutora podía ser ciertamente otra toda vez que el elemento subjetivo del injusto resultaba descartado de plano' .

Argumenta que la jurisprudencia menor 'rebosa' de autos de sobreseimiento dictados por no concurrir el elemento subjetivo del injusto. En particular, cita el núm. 243/08, de 17 de noviembre, de la A.P. de Salamanca, en relación con el delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Termina diciendo que 'el exámen detallado de las pruebas de la instrucción que deberían haber llevado a la juzgadora a la conclusión de la inexistencia del dolo' .

En tercer lugar, se alega que la Juez instuctora no se ha pronunciado sobre el tercer motivo alegado en el anterior recurso de reforma, 'en virtud del cual esta parte consideraba que la aplicación del principio según el cual la colisión entre cualquier derecho subjetivo y el criterio de protección del menor, debe resolverse a favor de éste último' , y que debía haberse traducido en el sobreseimiento libre de la causa. Insiste en que se trata de proteger el interés del menor en vivir en un entorno seguro y protegido.



SEGUNDO .- Hemos de comenzar haciendo una serie de consideraciones generales sobre la naturaleza y funciones del auto de procedimiento abreviado previsto en el art. 779.1.4º de la L.E.Crim ., con cita de nuestros autos números 48/2010 de 5 de febrero , y 32/08, de 24 de enero .

'Tal y como se indicaba (en relación con el articulado de la Lecri. según la numeración anterior a la Ley 38/02, de 24-10) en la sentencia del T.S. nº 1088/99, de 02-07 , con dicho auto se concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas, y se acuerda continuar la tramitación del procedimiento por los trámites de los arts. 780 y ss. de la Lecri., desestimando con ello implícitamente la procedencia de alguna de las otras posibilidades previstas en los otros tres primeros apartados del art. 779.1 de la Lecri. (esto es, el archivo o el sobreseimiento de la causa, la incoación de juicio de faltas, o la inhibición a favor de otra jurisdicción competente).

En cuanto que auto de conclusión de la instrucción, la resolución contiene el criterio del instructor de no apreciar la necesidad de practicar otras diligencias de investigación; y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada con anterioridad por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad (en los términos generales previstos en el art. 311 de la Lecri.).

Asimismo, el auto incorpora el criterio del juez instructor según el cual los hechos objeto de la causa podrían ser constitutivos de alguno de los delitos comprendidos en el art. 757 de la Lecri.; y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo o sobreseimiento, o de declaración de falta o inhibición, deberá razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Como vemos, se parte, con arreglo a lo en su día precisado por el T.C. en su sentencia nº 186/90, de 15-11 , cuando examinó la posible inconstitucionalidad del antiguo art. 790.1 de la Lecri. (que se corresponde con el 780 actual), del entendimiento de que en medida alguna puede entenderse que se veda la posibilidad de intervención del imputado, solicitando la práctica de diligencias, o formulando solicitudes sobre la suerte del proceso, con anterioridad al dictado del auto de procedimiento abreviado.

Según el art. 779.1.4º de la Lecri. (en la redacción procedente de la L. 38/02, de 24-10), son dos los extremos que debe contener el auto de procedimiento abreviado: la determinación de los hechos punibles, y la identificación de la persona a la que se le imputan. En la doctrina jurisprudencial se viene destacando (desde la STS. nº 1088/99, de 02-07 , hasta la más reciente nº 656/07, de 17-07) la relativa irrelevancia de la calificación que puede realizar el juez instructor sobre los hechos investigados (a los solos efectos de comprobar que los mismos se hayan comprendidos dentro del marco delimitado en el art. 757 de la Lecri.), y, desde luego, la no vinculación de las partes acusadoras con respecto a la calificación que el juez instructor haya podido hacer (a dichos solos efectos). Tal y como se indica en la última de las sentencias citadas, 'es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor' (la cual no restringe, en medida alguna, la autonomía calificadora de las partes acusadoras).' Sentadas las anteriores premisas, y entrando ya en el primer motivo de impugnacion, entendemos que no puede tener favorable acogida. No se explicita en el auto de procedimiento abreviado la calificación jurídica de los hechos imputados. Pero no se puede considerar nula dicha resolución por dicho motivo, dado que, según hemos visto, y según se indica en el auto de 15 de noviembre de 2016 , la calificación jurídica de los hechos no es una exigencia que se contemple en el art. 779.1.4º de la L.E.Crim ., y resulta poco menos que irrelevante puesto que, con la única utilidad de verificar que nos encontramos dentro del marco punitivo delimitado en el art. 757 de la L.E.Crim ., no restringe en medida alguna la autonomía calificadora de las partes acusadoras.

También en la sentencia del T.S. Núm. 836/08, de 11 de diciembre , no citada en los otros dos autos más arriba referidos, se hace referencia al nuevo planteamiento jurisprudencial en función del vigente art.

779.1.4º de la L.E.Crim .: 'Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin relamar una precisa tipificación.

Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación' .

En el presente caso, incoado el proceso a partir de querella particular, en todo momento se han calificado los hechos con arreglo al art. 197 del C.P .. Desde la querella inicial, hasta el último auto de 15 de noviembre de 2016 , en que la Juez instructora hace referencia a dicho delito que es el indicado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ya presentado.

En definitiva, no creemos que la falta de explicitación de la calificación jurídica de los hechos imputados en el auto de 4 de octubre de 2016 ocasione ningún tipo de indefensión a la investigada, ni menoscabo de su derecho de defensa.



TERCERO.- Con respecto al segundo motivo del recurso, no cremos que el auto recurrido incurra en insuficiencia en la exposición de los hechos imputados.

De una parte, y con respecto a la fecha de comisión de los hechos, entendemos qu estos están suficientemente determinados en su ubicación temporal en el auto de 4 de octubre de 2016 . En este se indica qu el presunto apoderamiento de los mensajes de correo electrónico se habrían producido entre el momento en que estos se produjeron ( 'entre los meses de julio de 2013 y marzo de 2014' , se dice en el auto de 4 de octubre de 2016 ), y con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio en 2014. Y con respecto a la presunta difusión o revelación de dichos correos, la misma había tenido lugar con la presentación del escrito de contestacion de la demanda (de 17 de febrero de 2016) presentado por la ahora apelante en el nuevo procedimiento de modificación de medidas promovido por el aquí querellante en diciembre de 2015.

Por tanto, los hechos están suficientemente determinados en el tiempo; sin que nos corresponda entrar en este momento en la problemática que pueda plantear la calificiación de los hechos atendiendo a los cambios introducidos por la L.O. 1/15, en vigor desde el 1 de julio de 2015. Será una problemática que corresponde abordar en primer lugar a las partes (aunque podemos apuntar que,sin perjuicio de los cambios producidos en la numeración del art. 197 del C.P ., no existen otros cambios relevantes ni en la tipificación de las conductas, ni en las penas con que estas están sancionadas).

Con respecto a la otra pretendida omisión del relato fáctico, entendemos que no existe la misma. En el auto de 4 de octubre de 2016 se indica que la querellada accedió a los correos de su entonces esposo 'de forma no autorizada' .

Y con independencia de que, en nuestra opinión, no puede mantenerse en este momento de forma indubitada que la querellada accediera a los correos del querellante de forma casual, entendemos que el hecho de que el primer momento de acceso a los correos pudiera haberse producido de forma casual o accidental, ello no excluiría la posible relevancia penal de los hechos objeto de la causa. De la misma forma que se ha dicho (por la doctrina jurisprudencial y por la doctrina científica) que hay 'apoderamiento' , a los efectos del art. 197.1 del C.P ., cuando se retiene el objeto (portador de intinidad) remitido y recibido indebidamente o por error, cuando el receptor lo mantiene a su disposición con el ánimo subjetivo especial que exige el tipo penal, hay apoderamiento de los mensajes de correo electrónico cuando, aún suponiendo que se hubiera llegado a ellos de forma casual, accidental o por error, el sujeto los mantiene a su disposición, y accede a su contenido, y los utiliza y dispone de ellos en la forma en que presuntamente lo hizo la querellada, para vulnerar la intimidad de su entonces esposo.

Existen indicios por virtud de los cuales mantener que pudo existir no sólo la difusión o revelación de los hechos descubiertos (con la presentación de la contestación de la demanda en el nuevo procedimiento de modificación de medidas), sino también previo apoderamiento de los correos electrónicos por la misma persona.

Recordemos lo que decíamos en nuestro auto ya citado más arriba de 5 de febrero de 2010 sobre los indicios de criminalidad que sustentan el auto de procedimiento abreviado: 'La cuestión de fondo que se plantea es la relativa a la suficiencia o insuficiencia de los indicios en los que se sustenta la inculpación de los recurrentes.

Para valorar esta cuestión nos movemos entre la gran laxitud o flexibilidad con que legalmente se refiere el soporte indiciario sobre el que se ha de sustentar el procesamiento u otra formal inculpación judicial equivalente, y el razonable designio de evitar las inculpaciones articuladas sobre imputaciones infundadas o insuficientemente fundadas, por los 'efectos perniciosos' (en palabras de la STS núm. 656/07, de 17 de julio ) que tiene la denominada 'pena de banquillo'.

Sobre lo primero, el art. 384 párr. 1º de la LECrim . establece que procede dictar auto de procesamiento 'desde que resulte algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona'; siendo llamativo que en dicho artículo no se exige, a diferencia de lo exigido en el art. 503.1.2º de la LECrim . (para poder decretar la prisión preventiva), que dichos indicios o motivos sean 'bastantes'. Y debiendo destacarse que, según se dice en la sentencia del T.S. núm. 656/07, de 17 de julio, con cita de otras sentencias del T.S. y del T.C ., 'el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario'.

Algo más exigente parece el art. 641.2 LECrim ., que, a sensu contrario, exige que haya 'motivos suficientes' contra determinada persona para que no proceda acordar el sobreseimiento con respecto a ella. En parecidos términos, el art. 783.1 LECrim . habla de 'indicios racionales de criminalidad', al indicar que procederá el sobreseimiento provisional cuando no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado. Pero estos dos últimos preceptos se refieren a fases más avanzadas del procedimiento; no al auto de procesamiento o a su equivalente el auto de pase a procedimiento abreviado' .



CUARTO.- Queda por examinar si la pretendida finalidad de protección del hijo, excluiría la posible relevancia penal del hecho.

Entendemos que no podemos en este momento excluir en función de tal planteamiento que los hechos no sean constitutivos de delito, ni que carezcan de relevancia penal.

De una parte, tal planteamiento no se armoniza bien, tal y como resalta la parte querellante en sus alegaciones, con el hecho de que en el anterior proceso se pactara un régimen de visias con el padre muy amplio, con estancias prolongadas del menor con su padre; y que este amplísimo régimen de visitas con el padre sea el que se solicita en el nuevo procedimiento que se mantenga. Ciertamente, que puede considerarse que son cosas distintas la estancia del hijo con el padre durante el régimen de visitas, por muy amplio que este sea, y la convivencia por semanas alternas con el padre, en el nuevo régimen de custodia compartida que este propone. Pero de la misma forma que la madre parece suponer que el padre no va a comprometer el bien de su hijo, ni va a comportarse de forma desordenada o peligrosa para este en los momentos y estancias en que esté con él durante las visitas, también podría considerarse que el mismo planteamiento podría hacerse en relación con los períodos de estancia con el padre en la situación de custodia compartida, si esta llegara a implantarse.

De otra parte, no se articula en el recurso de forma clara y precisa la calificación jurídica de la circunstancia o del ánimo reseñado como supuestamente excluyente de la relevancia penal del hecho.

A los solos efectos de resolver el recurso, podemos hacer en este momento algunas consideraciones sobre ello.

No parece que se pueda excluir el dolo ni el elemento subjetivo especial del tipo exigido en el art. 197 del C.P . por el hecho de que la finalidad o motivo principal de la actuación de la querellada fuera proteger a su hijo. Tal y como ha dicho la doctrina (Doval Pais, y Anarte, por ejemplo), la concurrencia del elemento subjetivo especial del tipo puede convivir con otros fines, motivos o intenciones, incluso lícitos, que no excluyen la presencia del elemento subjetivo especial del tipo ni la ilicitud de la conducta cuando este concurre. Por tanto, la existencia de esa pretendida motivación no excluiría la tipicidad de la conducta (la concurrencia de la parte subjetiva del tipo).

Tampoco se contempla claramente en este momento la posibilidad de apreciar una causa de justificación. Desde luego, no habría existido estado de necesidad (en relación con el art. 20.5 del C.P .) en la conducta del inicial apoderamiento de los correos. Y es también dudoso que la evitación del supuesto mal del menor (cuando se admite sin embargo que este tenga una amplia relación con su padre) exigiera hacer uso de los correos ilícitamente obtenidos. Y es asimismo dudoso que el general derecho/deber de los padres de velar por sus hijos ( arts. 154 y s.s. del C.C .) pueda justificar (ex art. 20.7 del C.P .), en las circunstancias del caso que nos ocupa, la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal. Es difícil admitir que cuando la querellada se apoderara inicialmente de los correos de su entonces esposo, y se adentrara en ellos, lo hiciera con la finalidad de querer proteger a su hijo. Y pudiera ser también dudoso (en cuanto que posiblemente contradictorio) el que fuera esa su finalidad cuando ahora difunde los correos, sin cuestionar sin embargo el mantenimiento del amplio régimen de visitas entre padre e hijo. La eximente del art. 20.7 del C.P .

plantea una amplia problemática, no presentándose en este momento como indudable que la misma pueda ser apreciada como eximente completa. Su apreciación como eximente incompleta del art. 21.1 del C.P ., con efectos puramente atenuatorios, no excluiría la posible relevancia penal de los hechos.

Con respecto a la existencia de un posible error de prohibición, directo o indirecto, no se ha argumentado en tal sentido, y tan sólo podría excluirse la posible relevancia penal de los hechos caso de que pudiera el mismo calificarse como invencible; lo que parece improcedente de apreciar en este momento, no sólo por las dudas que esta problemática puede plantear, sino también atendido el hecho de que no es esa la línea argumental de defensa de la querellada apelante.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Sanz Yuste, en nombre y representación de dª Andrea , contra el auto de 15 de noviembre de 2016 (el cual trae causa del anterior de 4 de octubre de 2016) del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón, debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al presente rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.