Auto Penal Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 273/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00296/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0259766
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000273 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002861 /2013
RECURRENTE: Pedro Enrique , Pablo Jesús , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, PABLO JIMENEZ-CERVANTES
HERNANDEZ-GIL ,
Abogado/a: ALFONSO CASTEJON NAVARRO, JOSE ANTONIO MARTINEZ MOYA ,
RECURRIDO/A: SIERRA MAGINA, S.A.
Procurador/a: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado/a: FRANCISCO JOSE ALAMO BERNAL
Rollo Apelación 273/2017
Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia.
Diligencias Previas nº 2861/13.
ILMOS Sres/as :
Don Juan del Olmo Gálvez
PRESIDENTE
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera

MAGISTRADAS
AUTO Nº 296/2017
En la Ciudad de Murcia, a 21 de abril de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Pedro Enrique y Pablo Jesús , al que se adhirió parcialmente el Ministerio
Fiscal, contra el Auto de fecha 2 de diciembre de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia
en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 3 de abril del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido ante esta alzada, por lo que aquí nos interesa, acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra Pedro Enrique y Pablo Jesús por si los hechos imputados a los investigados fueren constitutivos de un presunto delito de insolvencia punible.

Contra dicha resolución, la representación procesal de los investigados interpuso recurso de apelación, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, interesando los primeros su estimación y en su lugar que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa, y el segundo, el sobreseimiento provisional de la misma.

La acusación particular interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de los investigados son básicamente los siguientes: Que no se dan los requisitos del tipo penal de estafa, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo estudiando los elementos de dicho delito, que se detallan, y en particular porque de forma general la contabilidad refleja la imagen fiel de los hechos acaecidos, porque de la contabilidad de los años, en especial la del 2011, 2012 y 2013 y demás documentos mercantiles y fiscales, no se observa administración desleal de la sociedad, sus socios o acreedores.

Que no se aprecia de la documentación que consta en las actuaciones apropiación indebida o desviación de fondos por parte de la sociedad, socios o administradores sociales, y que no ha existido predisposición en adquirir mercancía de los diferentes proveedores con la finalidad de no atender sus compromisos de pago.

Por su parte el Ministerio Público en su escrito de adhesión hace referencia a que la resolución recurrida lo es únicamente respecto a la posible comisión de un delito de insolvencia punible.

Que interesa la estimación del recurso y el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECRim por considerar que ninguno de los indicios que la resolución recurrida estima acreditados lo están, por cuanto no queda acreditado el destino dado a las disposiciones dinerarias de las cuentas bancarias de la mercantil por medio de efectos bancarios al portador, ni queda acreditado el destino dado a las mismas y tampoco queda acreditado que, el hecho por parte del hermano de los investigados, Pedro Enrique , de haber constituido una sociedad dedicada al mismo objeto social que la querellada, de ese hecho se desprenda que los mismos tengan algún tipo de participación en ella ni ningún indicio de que la actividad que ejercían en la empresa querellada se haya trasladado hacia la nueva sociedad.



SEGUNDO. La STC 176/2006 de 5 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ' el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa (SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 , 21/2005 , e 1 de febrero).

El anterior criterio se había ya mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras por sentencia 148/87 de 28 de septiembre , y estableció que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia como en el supuesto de autos, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim.

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

Resulta conveniente mencionar el examen que del sobreseimiento en la fase procesal en la que nos encontramos realiza la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Auto de fecha 31 de julio de 2.013 , ( Pte. Del Moral García): ' Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en (...). Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acu sación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts.

780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios, La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales. Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO. El recurso debe ser estimado, pero no porque no existan indicios de la comisión del delito imputado de estafa, sino porque de los hechos descritos en el auto recurrido no pueden inferirse indicios de la comisión del delito de insolvencia punible por el que se acuerda abrir la fase intermedia contra los investigados, tal y como apunta el Ministerio Público en su escrito solicitando la estimación del recurso de apelación interpuesto, que básicamente reitera el contenido de su informe evacuado al amparo del traslado concedido vía artículo 780.1 de la LECrim .

La causa según se desprende del testimonio remitido a esta Sala se inicia en virtud de denuncia presentada el 28 de octubre de 2.014 por la mercantil Sierra Mágina, S.A, contra Pedro Enrique y Pablo Jesús , en cuanto administradores mancomunados de la mercantil Distribuciones Alimentarias Alcantarilla, S.L., por el presunto delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Tras la práctica de diversas diligencias instructoras, y la recepción del oficio remitido por el Banco de Santander, en escrito que obra al folio 122, con fecha de entrada en el Servicio Común General, 16 de julio de 2.015 se solicitó la ampliación de la imputación por un presunto delito societario o de administración desleal, por cuanto quedaría acreditado que la insolvencia de Distribuciones Alimentarias Alcantarilla, S.L., para atender sus compromisos de pago con los proveedores perjudicados, ha sido provocada de manera deliberada e intencionada por parte de los administradores mancomunados de dicha mercantil.

Para finalizar, la juez a quo acuerda el sobreseimiento de la causa por el delito de estafa y la continuación el procedimiento por si los hechos imputados pudieran ser constitutivos de un delito de insolvencia punible.

Pues bien, y circunscrito el objeto del presente recurso a si los hechos punibles contenidos en la resolución recurrida pudieran ser constitutivos de un delito de insolvencia punible o administración desleal, por cuanto en dicha resolución se excluyó la existencia de indicios de la comisión de un presunto delito de estafa por ausencia de engaño y en estos términos ha sido consentido por las partes, resulta procedente estimar el recurso y ello porque del auto recurrido no se desprenden los indicios suficientes para estimar acreditada indiciariamente la comisión del delito de insolvencia punible imputable a los investigados que se describe en el mismo.

Los términos del auto son los siguientes, Fundamento de Derecho Tercero: 'Sí se aprecian indicios de un posible delito de INSOLVENCIA PUNIBLE de los arts. 257 y 258 CP , pues en los extractos de las cuentas de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS ALCANTARILLA SL nº NUM000 de BMN y nº NUM001 de CAJAMAR, se aprecia que los querellados dispusieron entre los meses de febrero a mayo de 2012 de más de 142.000 euros cuyo destino se desconoce por no constar documentado, no han aportado los justificantes que demuestren qué hicieron con las mercancías impagadas suministradas por las empresas citadas en la denuncia y se da la circunstancia de que en el mes de octubre de 2012 Pedro Enrique cesó como administrador de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS DE ALCANTARILLA SL cuando apenas unos días antes, el 28/09/2012 su hermano Pedro Enrique adquirió la empresa ABECAMUR SL (antes APOYO XXI, SL) destinada también a la compra y distribución de productos alimenticios, con proveedores coincidentes con los de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS DE ALCANTARILLA SL, según se aprecia en la liquidación 347 aportada a los autos.

Del conjunto de estas circunstancias se desprenden indicios de que los denunciados pudieron vaciar las cuentas de la empresa DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS DE ALCANTARILLA y proceder al cierre de la empresa para continuar ejerciendo la misma actividad en Alcantarilla a través de ABECAMUR SL, frustrando así las expectativas de cobro de las deudas contraídas con las entidades suministradoras que se relacionan en la denuncia, algunas de las cuales reclaman la devolución en estos autos: SIERRA MAGINA SA (3.800,01 euros), ACEITE MILLAS (6.209,01 euros), FERRARINI ESPAÑA (1.680,42 euros), ACEITES MALAGA (2.838,91 euros), GRANJA RINYA (19.155,44 euros), MONTESANO EXTREMADURA (37.113,25 euros) y EMBUTIDOS CARCHELEJO ( 20.854,11 euros).' Resulta de la denuncia presentada y de la documental acompañada a la misma la cual ha sido remitida a esta sala en formato CD, folio 17, que el crédito de los denunciantes contra la mercantil que administraban los investigados data de los meses de julio y agosto de 2.012, facturas de 26 de julio de 2.012 por importe de 1.822,36 € y factura de 22 de agosto de 2.012, por importe de 1.977,65 euros, resultando impagado el pagaré por el primero de dichos importes que tiene fecha de emisión el día 29 de agosto de 2.012 y fecha de vencimiento el 21 de septiembre de 2.012, en tanto que la operación de vaciado de las cuentas de la sociedad descrita en los hechos punibles de la resolución recurrida, se circunscribe al periodo temporal que va desde febrero a mayo de 2.012, anterior al nacimiento del crédito, por lo que no concurre uno de los elementos del tipo penal, el elemento objetivo, por cuanto el derecho de crédito, aunque no sea exigible, debe haber nacido con anterioridad al acto de defraudatorio, artículo 257 del Código Penal .

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entre otras STS 138/11, de marzo: ' el requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de lo que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos ' exigibles' en su día, pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esenciad de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el temor del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido'.

En cuanto a los créditos reclamados por las otras mercantiles recogidas en el auto de procedimiento abreviado, y a cuyos representantes legales hecho el ofrecimiento de acciones han reclamado su devolución según consta en el auto recurrido, resulta que dado que la acusación particular no puede representar los intereses de otros perjudicados porque no nos consta que ostente su representación, y dado que el Ministerio Público es el único que en su posición de acusador público puede reclamar aquellos, por encontrarse entre sus funciones la de ejercitar la acción civil y penal en los delitos públicos y en este caso ha solicitado el sobreseimiento provisional de la causa, artículo 108 de la LECrim , de los mismos no podemos extraer elementos para concluir e integrar los elementos típicos precisos de los hechos denunciados.

Destaca igualmente el Ministerio Público, y esta Sala comparte sus afirmaciones, que en el auto de procedimiento abreviado se hace constar que el hermano de los investigados inició la misma actividad empresarial que aquellos, por compra de la empresa Abecamur el 28 de abril de 2.012, cuando en el mes de octubre de 2.012, uno de los investigados, Pedro Enrique cesó como administrador de la mercantil Distribuciones Alimentarias de Alcantarilla S.L., extrayendo de dichosdatos que los investigados procedieron a cerrar su empresa tras vaciarla y a continuar su actividad en Abecamur, mas no se justifica de forma alguna en el auto recurrido que dicha empresa tenga relación alguna con los investigados más allá de que haya sido adquirida por el hermano de los investigados en el lapso temporal coincidente con el inicio de los problemas de solvencia de la otra mercantil y tenga objeto social coincidente, como tampoco que los investigados hayan continuado y desviado su actuación empresarial a la misma, con el fin de eludir su responsabilidad con los acreedores frustrando así sus legítimas expectativas de crédito.

No obstante, el sobreseimiento que acuerda esta Sala es provisional al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º de la LECrim , y no libre, por lo que de conocerse hechos nuevos de trascendencia, su puesta en conocimiento del juzgado podría motivar la reapertura de la causa.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique y Pablo Jesús , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Público, contra el Auto de fecha 2 de diciembre de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en las Diligencias Previas nº 2861/13, Rollo de Apelación nº 273/17 y RECOVAR la citada resolución acordando en su lugar el sobreseimiento provisional de la causa por el delito de insolvencia punible.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.