Auto Penal Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 246/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1405343P20160003284

nº Procedimiento : Recurso de Apelación Penal 246/2019

Asunto: 300307/2019

Proc. Origen: Diligencias Previas 877/2016

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO nº 2 DE POSADAS

Negociado: D

Apelante: Camila

Procurador: AURORA JULIA ALCAIDE BOCERO

Abogado:. PEDRO JESUS RODRIGUEZ BAREA

Apelado.: Celsa y Blas

Procurador: MATILDE ESTEO DOMINGUEZ

Abogado: GONZALO ALVAREZ DE TOLEDO GORDILLO

AUTO nº 297/2019

Magistrados:

Félix Degayón Rojo

Juan Luis Rascón Ortega

José Francisco Yarza Sanz

En la ciudad de Córdoba, a trece de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los magistrados arriba expresados, ha visto en apelación el rollo de referencia en el que ha sido parte apelante Camila -asistida por la procuradora Aurora Julia Alcaide Bocero y defendida por el letrado Pedro Jesús Rodríguez Barea-, y en el que han intervenido también el Ministerio Fiscal, Jenaro, Celsa y Blas -estos asistidos por las procuradoras Inmaculada Pastor González y Matilde Esteo Domínguez y defendidos por los letrados Salvador Ramírez González y Gonzalo Álvarez de Toledo Gordillo-.

El segundo magistrado citado es el ponente de la causa, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de noviembre de 2016, Camila formula querella criminal ante el juzgado de Posadas contra Jenaro -su exmarido-, Celsa - madre de su exmarido-, Blas -hermano de su exmarido- y Felicisimo -tío de su exmarido- por haberla engañado documentando falsamente como préstamos lo que fueron donaciones efectuadas por ellos durante su matrimonio.

SEGUNDO.- Tras recibirse tal querella en el juzgado de Instrucción nº 2 de Posadas, se practican diversas diligencias previas en esclarecimiento de lo denunciado, teniendo por investigadas a todas las personas destinatarias de la querella.

TERCERO.- En fecha 23 de octubre de 2018, la jueza de Instrucción dicta auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: Que debo de acordar y acuerdo el sobreseimiento definitivo de las presentes diligencias.

CUARTO.- Contra tal resolución, Camila interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación para pedir que las Diligencias Previas incoadas continuaran su camino procesal con la práctica de diversas actuaciones averiguatorias porque en la causa había indicios racionales de criminalidad contra los investigados.

QUINTO.- Resuelto en sentido desestimatorio el recurso de reforma por auto de 5 de diciembre de 2018, fue trasladado el recurso de apelación a las demás partes, haciendo las alegaciones que tuvieron por conveniente: tanto el Ministerio Fiscal como los investigados solicitaron la desestimación del mismo por entender que la resolución recurrida estaba ajustada a derecho.

SEXTO.- Recibida la causa en esta Audiencia Provincial el día 27 de febrero de 2019, se ha formado el rollo correspondiente y se ha turnado la ponencia, señalándose la deliberación para el día 2 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida y el objeto del recurso

El auto recurrido acuerda el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas de un procedimiento abreviado incoado para la averiguación de los posibles delitos de estafa, falsedad en documento privado y administración desleal que podrían haber cometido unos familiares, los querellados, que se pusieron de acuerdo entre sí para documentar como préstamos lo que habían sido donaciones a uno de ellos mientras estuvo vigente su matrimonio con la querellante, con el consiguiente perjuicio para la sociedad de gananciales constituida y para una de sus integrantes.

La recurrente combate esa resolución aduciendo que no procede el archivo de la causa porque de la instrucción preliminar llevada a efecto se desprenden indicios racionales de criminalidad del delito de estafa que justificarían el progreso de la causa en contra de los investigados.

SEGUNDO.- El alcance procesal de la resolución recurrida

La resolución recurrida da cabida para esta causa concreta a la decisión judicial que se contempla en los artículos 779.1.1º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tales preceptos legales autorizan al juez de Instrucción a sobreseer la causa si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o no resulta debidamente justificada la perpetración del delito.

A través del auto dictado por la jueza de Instrucción, se adoptan dos decisiones procesales complementarias:

1ª. El cierre de la investigación preliminar, por entender que se tienen los datos básicos sumariales que permiten una decisión sobre el progreso o no de la causa sin necesidad de más indagaciones, lo que implica el rechazo implícito de cualquier diligencia indagatoria posterior que devendría ya inútil;

2ª. La paralización procesal de la causa, lo que impide el progreso de la misma a otra fase en la que las partes pudieran debatir sobre la posible apertura de un juicio oral penal en contra de las personas que están siendo investigadas.

La recurrente, sin razón por lo que expondremos más adelante, combate ambos aspectos de la decisión adoptada por la jueza de la Instrucción. Y lo hace, sugiriendo de manera explícita que pudiera haber indicios racionales de criminalidad de los delitos de estafa -previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal-, de falsedad -descrito en el artículo 395 del Código Penal-, de estafa procesal - tipificado en el artículo 250.7 del Código Penal- y de administración desleal -contemplado en el artículo 252 del Código Penal- que justificarían la continuación de la investigación sumarial y el progreso de la causa.

TERCERO.- Los hechos incontrovertidos de la investigación sumarial

Para proceder a una evaluación jurídica adecuada de los datos fácticos incontrovertidos con que se cuentan al tiempo de dictarse por la jueza de Instrucción la resolución impugnada, es preciso previamente describirlos. Son los siguientes:

1º) Jenaro y Camila estuvieron casados hasta el 30 de septiembre de 2016, habiendo regido el régimen de sociedad de gananciales durante el matrimonio.

2º) En los meses de julio y diciembre de 2014, el matrimonio adquirió dos inmuebles en la localidad de Sevilla, compra para la que Celsa -madre de Jenaro-, Blas -hermano de Jenaro- y Felicisimo -tío de Jenaro- entregaron dinero al marido.

3º) Estas entregas de dinero fueron documentadas a través de préstamos personales de fecha 1 de julio de 2014 -entre Celsa y Blas como prestamistas con Jenaro como prestatario-, 26 de octubre de 2014 -entre Celsa como prestamista y Jenaro como prestatario-, y 10 de diciembre de 2014 -entre Felicisimo como prestamista y Jenaro como prestatario- y que respectivamente fueron presentados en dependencias públicas los días 28 de diciembre de 2015 y14 de enero de 2016.

4º) En agosto de 2015 se produce la separación de hecho de los cónyuges, yéndose a vivir la mujer a Sevilla y quedándose a vivir el hombre en Palma del Río, haciendo uso ambos de viviendas pertenecientes al matrimonio. En concreto él, la casa que fue vivienda familiar y que está ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta localidaD.

5º) El 4 de enero de 2016, Jenaro alquila esta vivienda a su hermano Blas para un periodo de 15 años y por la cantidad mensual de 30 euros.

6º) Celsa, Blas y Felicisimo han planteado juicio ordinario civil contra Jenaro y Camila para la resolución de los contratos de préstamo y la devolución de lo debido a ellos en tal concepto: 127550`8 euros a Celsa, 65500 euros a Blas y 110650 euros a Felicisimo.

7º) La disolución de la sociedad de gananciales todavía no se ha producido.

CUARTO.- No hay indicios racionales de que los investigados hayan podido cometer un delito de estafa

La resolución de la jueza de Instrucción aquí recurrida motiva el sobreseimiento de la causa por falta de responsabilidad penal de los investigados en la comisión de los hechos denunciados, lo que justifica tanto la paralización provisional de la instrucción preliminar iniciada como que el procedimiento abreviado incoado no progrese. El argumento central de la jueza es que se ha acreditado que el entonces marido de la querellante recibió dinero de los otros investigados antes de que se produjera el divorcio, y ese era un dato conocido por esta mujer.

A la contra, la recurrente sostiene que sufrió engaño provocado por su exmarido y los familiares de este sobre el origen y naturaleza de ese dinero que pudo financiar la adquisición de dos viviendas en Sevilla, y que el mismo maniobró con la ayuda de sus familiares para sacarlo del caudal común matrimonial, engaño que la movilizó a firmar el acuerdo de divorcio.

Entonces, la recurrente está sugiriendo que los investigados han podido cometer diversos delitos, uno de ellos el de estafa que está descrito en el artículo 248 del Código Penal, precepto legal que considera que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Un análisis tan elemental como sistemático de este precepto penal nos hace encontrar cuáles son los elementos indiciarios de criminalidad que tal tipo criminal contiene. Con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -sentencia de 18 de junio de 2013, por todas- son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, que es el alma y sustancia de la estafa, el que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2º) Tal engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo de valorarse su idoneidad en atención a las particulares circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, de manera que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes;

3º) Ha de producirse un error esencial en la víctima fruto de tal engaño, de manera que ésta, movida por el desconocimiento o el conocimiento deformado o inexacto de la realidad debido a la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del sujeto activo, actúe partiendo de un motivo viciado que produce el traspaso o desplazamiento patrimonial;

4º) Un acto de disposición patrimonial en la cantidad de al menos 400€, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo;

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado;

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Pues bien, con los datos fácticos incontrovertibles que se han descrito en el razonamiento precedente, no se puede decir que el investigado Jenaro haya engañado a la recurrente tanto como para activar el derecho penal contra aquel, esfera del ordenamiento jurídico que, como sabemos, está dedicada a proteger el mínimo del mínimo ético social. Esta Sala no aprecia, ni siquiera indiciariamente, que este investigado haya realizado alguna maquinación insidiosa movida por ánimo lucrativo para provocar en la denunciante un engaño tan serio como cierto a partir del cual realizara un acto de disposición económica no querido. Antes bien, estamos en presencia de una disputa meramente civil sobre el origen y naturaleza de parte del caudal ganancial de la sociedad matrimonial que está pendiente de repartirse una vez se fijen los elementos que lo integran con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1344 y siguientes del Código Civil, operación que será la que determine si el dinero entregado por la madre, el hermano y el tío del cuarto investigado era donado o prestado y, al lado, estamos en presencia también de una mujer que presta líbremente su consentimiento a la disolución del matrimonio tras contar con la información y el consejo suficientes, consentimiento informado que, además, no apareja desplazamiento patrimonial alguno, con lo que el elemento objetivo descrito en el ordinal 4º ni siquiera se da. Es tanto como reconocer, por un lado, que la cuestión jurídica esencial que subyace está por resolverse por los tribunales, que no es otra de la naturaleza de donación o préstamo del dinero recibido por la sociedad de gananciales, y, por otro, que la aquí apelante contaba con información suficiente, también económica de la sociedad de gananciales que integraba, para cubrir su capacidad de autoprotección a la hora de adoptar la decisión jurídica de divorciarse, decisión que, como antes se acaba de recordar, no conllevaba por sí misma desplazamiento patrimonial alguno para ella.

Añadidamente, hay que decir que tampoco la conducta desplegada por los investigados encaja en el delito de estafa procesal que ha sido invocado por la apelante al calor de lo previsto en el artículo 250.7 del Código Penal porque no consta que, en el juicio que se recoge en el ordinal 6º del razonamiento anterior, los investigados hayan manipulado pruebas o empleado fraude procesal análogo provocando así error en el tribunal que perjudique los intereses de la otra parte o de terceros, por tan sencilla como poderosa razón que la determinación judicial de la naturaleza del dinero entregado a Jenaro por sus familiares todavía no se ha efectuado.

Así pues, la conducta desplegada por los investigados no ofrece el más mínimo indicio racional de criminal estafa que pueda justificar la continuación de la causa penal abreviada incoada y, por ende, el archivo ordenado por la jueza de Instrucción es adecuado, frustrando entonces una investigación sumarial sin recorrido legal alguno.

QUINTO.- No hay indicios racionales de que los investigados hayan podido cometer un delito de falsedad en documento privado

El segundo delito que la recurrente entiende cometido por los investigados y que justificaría la continuación de la causa penal es el de falsedad en documento privado, falsedad que atribuye a unos contratos de préstamo que se firmaron por los investigados con mucha posterioridad a la entrega del dinero.

Como sabemos, el artículo 395 del Código Penal castiga al que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las siguientes falsedades: 1ª Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2ª Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; 3ª Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

En el presente caso tenemos que los investigados han podido hacer diversos traspasos de dinero entre los años 2007 y 2015 de los que se ha podido beneficiar la sociedad de gananciales en la que participaba la querellante, y, también, que en el año 2014 formalizan préstamos entre sí en justificación de esos traspasos, contratos que son presentados ante la autoridad administrativa en fecha posterior a la separación de hecho de los cónyuges y antes de la disolución del matrimonio. Y, como bien apunta en la resolución impugnada la jueza que la dicta, la posible alteración efectuada por los investigados sobre el contenido de esos contratos no afecta al núcleo esencial de la transacción una vez que se descubre que tras los mismos existen esos movimientos económicos, con independencia de que a través de ellos los investigados traten de adjetivarlos jurídicamente, una calificación que sólo es de parte y contribuye a sostener en clave fáctica su particular postura procesal en el pleito civil abierto pero que, desde luego, no necesariamente ha de prevalecer en la contienda judicial en que se discute si lo que se dio constante la sociedad de gananciales fueron préstamos o donaciones. Entonces, los investigados lo que pueden haber hecho es revestir jurídicamentea posteriorilas entregas de dinero verdaderamente efectuadas con una forma que admite discusión, contradicción y réplica -justo la que propicia allí la aquí querellante- y que todavía no ha sido aceptada definitivamente por un juez civil, actuación que entonces, siendo como es de incierto destino judicial y contando con mimbres fácticas no rigurosamente falsas, nunca puede calificarse de delictiva.

SEXTO.- No hay indicios racionales de que el investigado Jenaro haya podido cometer un delito de administración desleal

El tercer tipo delictivo que utiliza la querellante para tratar de mantener viva la investigación criminal abierta es el de administración desleal, delito que le imputa exclusivamente a quien fue su marido por haber intentado vaciar la sociedad de gananciales a través de los contratos de préstamo ficticios concertados con sus familiares.

El artículo 252 del Código Penal sanciona a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Se trata de un tipo penal que nada dice a la actuación de Jenaro con la supuesta simulación de contratos de préstamos que la querellante le atribuye, en el bien entendido que las facultades que la ley encomienda a los cónyuges para la administración de la sociedad de gananciales son conjuntas de cara a gravarla onerosamente -ex artículo 1377 del Código Civil- y que la disolución de la misma todavía no se ha producido, con lo que dificilmente se puede afirmar, ni siquiera indiciariamente, que con tal actuación de supuesto falseamiento de la realidad se haya causado perjuicio al patrimonio administrado.

SÉPTIMO.- Las diligencias sumariales propuestas por la querellante son inútiles

Con todo lo que se ha dicho hasta ahora, queda justificado el sobreseimiento de la causa penal que ha sido ordenado por la jueza de la Instrucción: no hay indicios racionales de ninguno de los delitos motivo de incriminación y, en consecuencia, la investigación sumarial no tiene sentido jurídico que continúe.

A pesar de ello, la querellante trata de que no sea así y que la indagación siga su curso con un marcado carácter introspectivo. En tal sentido, propone dos diligencias averiguatorias: una pericial para que se fije si los contratos de préstamo fueron firmados en la fecha en que aparecen; una documental del testamento de uno de los investigados para conocer si otro de ellos -el que fuera su marido- es el heredero de aquél.

La primera pesquisa sumarial que se propone, además de ser de factura técnica imposible porque a través de la firma de un documento no se puede determinar la data del mismo, resulta completamente inútil para la investigación sumarial emprendida una vez que sabemos que no merece tratamiento jurídico-penal la posible documentacióna posteriorique hacen los investigados de las entregas de dinero efectuadas a la sociedad de gananciales. Lo mismo que la segunda, porque que el investigado en su día cónyuge de la querellante pueda aparecer como heredero en el testamento de su tío, bien puede alimentar la especulación de la querellante sobre el juego económico ficticio que hacen tío y sobrino sobre sus respectivos patrimonios, pero no puede aportar en abstracto ningún indicio sólido respecto de los delitos que en esta causa se han tratado de averiguar.

Entonces, ambas diligencias averiguatorias han de ser desconsideradas por ser supérfluas.

OCTAVO.- La tutela judicial efectiva de los intereses de la querellante

Todo lo dicho con anterioridad, no es obstáculo alguno para que la persona querellante pueda ver tutelados sus derechos e intereses como miembro de una sociedad de gananciales, siempre que sean legítimos a los ojos de la ley, ante un tribunal de Justicia, algo que ya sabemos no puede producirse en la jurisdicción de mínimos en la que nos encontramos -la jurisdicción penal está llamada a proteger el mínimo del mínimo ético social- y sí en la civil, en la que, en igualdad de condiciones que en la jurisdicción penal pero con un encauzamiento procesal y sustantivo acorde a la naturaleza del conflicto planteado sobre entregas de dinero a la sociedad que una parte entiende constituyen donaciones y otra préstamo familiar, así como con arreglo a un sistema y a unos principios de enjuiciar bien distintos, se pueda reparar si es de justicia el 'engaño' que dice haber sufrido y el daño que atribuye causado a la sociedad de gananciales por su excónyuge.

OCTAVO.- Costas procesales

Esta Sala no aprecia que la recurrente haya incurrido en temeridad o mala fe a la hora de interponer el recurso de apelación, mostrando más bien sí la intención de defender sus intereses hasta sus últimos extremos procesales, razón por la que no procede imponerle las costas de esta instancia y sí declararlas de oficio. Esta posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Camila contra el auto de 23 de octubre de 2018 dictado en las Diligencias Previas nº 877/2016 por la Jueza de Instrucción Número Dos de Posadas, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Asi por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Srs. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.