Auto Penal Nº 298/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 4/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00298/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
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Domicilio: C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Telf: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 37 2 2017 0100008
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000004 /2017
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001746 /2007
RECURRENTE: Efrain
Procurador/a: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA
Abogado/a: JOSE GULLON RODRIGUEZ
RECURRIDO/A: Estanislao , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: ANA ROSA RAMIREZ MARIN,
Abogado/a: NATALIA MORENO CABEZON,
AUTO Nº 298/2017
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
Magistrados
MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, en las Diligencias Previas 1746/2007, se dictó auto, de fecha 25-04-2016 en cuya parte dispositiva se establece que: CONTINUESE LA TRAMITACION DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos imputados a D. Efrain fueren constitutivos de un presunto delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del CP en relación con el art. 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º del mismo Texto Legal , del que sería responsable civil subsidiario DANWO 10, S.L, a cuyo efecto DESE TRASLADO AL MINISTERIO FISCAL, y en su caso, a las ACUSACIONES PARTICULARES PERSONADAS, a fin de que en el plazo común de DIEZ DÍAS, formulen escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de D. Efrain recurso de reforma y subsidiario de apelación; se dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se opone a dicho recurso, interesando la desestimación del mismo. La representación de D. Estanislao impugna el recurso interpuesto y solicita la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 30 de agosto de 2016.

Del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes; la parte apelante alegó mediante escrito lo que convino a su derecho, ratificándose en el recurso de apelación y realizando alegaciones complementarias.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el referido recurso, interesando la confirmación del auto dictado, por estimar el mismo conforme a derecho.

Por la representación procesal de D. Estanislao se impugna el recurso, solicitando su desestimación, confirmando el auto que se recurre con expresa con expresa condena en costas a la recurrente.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 7 de septiembre de 2017, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre el investigado D. Efrain , el auto por el que el Juzgado instructor acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos que se le imputan fueren constitutivos de un presunto delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250-1, apartados 4 º, 5 º y 6º del Código Penal .

El recurrente solicita se acuerde el sobreseimiento de la causa y, subsidiariamente, la práctica de diligencias. Alega que nunca existió ánimo o intención de engañar u ocultar carga alguna en la venta de viviendas del EDIFICIO000 de Lardero (La Rioja) y que la supuesta pérdida de valor de las viviendas no ha quedado objetivada en las actuaciones, pretendiendo que no es posible sostener la existencia de indicios criminales en su actuación por no concurrir los elementos de los tipos penales imputados.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación exponiendo (folio 748 de la causa) que entiende el Fiscal que hay indicios suficientes de la comisión por el Sr. Efrain de varios delitos de estafa, bien se entienda como defraudación de un bien que constituye la vivienda de los perjudicados, en el que el perjuicio alcanza una cifra notoriamente superior a 50.000 euros y con abuso de la reputación profesional del investigado, como empresario del sector de la construcción (supuestos en que el artículo 250 del Código Penal permite establecer una pena básica de entre cuatro y ocho años de prisión), bien por haber ocultado a los compradores un gravamen sobre la vivienda adquirida, cuan era su condición de cosa litigiosa, al punto de que las construcciones fueron declaradas ilegales y posteriormente anulado el Plan municipal que trató de legalizarlas(estafa impropia del artículo 251 del Código Penal ).

El Sr. Efrain aparece como vendedor, en nombre de la mercantil promotora, en los contratos en que se materializa la transmisión el dominio, esto es, en el otorgamiento de las escritura pública de compraventa.

Asimismo se opone al recurso uno de los denunciantes D. Estanislao (folios 719 a 721), solicitando su desestimación y la confirmación del auto recurrido, condenando a la parte recurrente a las costas del recurso.

Alega el apelado que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Logroño dió traslado de la demanda presentada por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , que determinó el inicio en dicho Juzgado del procedimiento ordinario nº 575/2004, en fecha 4 de enero (en realidad marzo) de 2005 y que La compraventa de la vivienda de D. Estanislao se realizó en virtud de escritura otorgada en ante el Notario de Logroño D.

José Ignacio Fuentes López el 05/04/2005 bajo el nº 1336 de su protocolo. En la misma escritura también se subrogó en el préstamo hipotecario que sobre la misma tenía el promotor (folio 330 a 334), y no se hizo mención alguna por parte del Sr. Efrain de la existencia del citado procedimiento interpuesto por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 para la anulación de la licencia de edificación de EDIFICIO000 y del Estudio de Detalle que lo amparaba, lo que conllevaría la ilegalidad del citado edificio y la consiguiente orden de demolición., añadiendo que en su declaración el Sr. Efrain (folio 165) reconoce que antes de la venta de las viviendas del EDIFICIO000 conocía que existía un procedimiento en el que se impugnaba el estudio de detalle que afectaba a la parcela en que se había construido dicho edificio y que la sentencia nº 280/2006, de 11 de julio, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja anuló la licencia otorgada para la edificación y declaró nulo el estudio de detalle, ordenando la demolición del EDIFICIO000 en cuanto excediera de lo legalmente permitido.



SEGUNDO. - En primer lugar, hemos de señalar que el auto recurrido es el que acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado contra la persona que en dicha resolución se identifica y por los hechos que en el mismo se contienen, y al respecto, como establece el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de La Plana nº 14/2016, de 14 de enero , en términos teóricos y generales, la resolución prevista en el apartado cuarto del artículo 779.1 de la LECrim . en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase, por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

El contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, únicamente al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función. Además de ello, y en la fase de instrucción y tal y como dispone el artículo 777 de la LECrim , solamente deben practicarse aquellas diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado. Dichas diligencias de instrucción deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico, alguna de las resoluciones previstas en el mencionado artículo 779. 1 LECrim , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación, a menos que aparezca infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora . Ciertamente, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el art 777.2 LECrim . para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena, aquellas diligencias de prueba practicadas en la fase de juicio oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento .

Finalmente, y al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto es, el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del art. 779.1 LECrim , ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal en el trámite previsto en el art. 783 LECrim , que precisamente posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los arts. 637 y 641 LECrim .

Por otro lado, el art 779, 4 ° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que dicho auto contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Por lo tanto, practicadas las diligencias necesarias, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Titulo II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal, y contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, y no podrá adoptarse sin haberse tomado declaración a aquella en los términos previstos en el art. 775 Lecrim . Resolución esta, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre , en virtud de la cual se determina, por un lado, la conclusión de la instrucción y, por otro, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase, la llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral, y ello por no concurrir ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 789.5 de la L.E.Crm.

(hoy artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que hacen imposible su continuación, realizando así una valoración jurídica al optar por alguna de las alternativas que establece dicho cuerpo legal. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el artículo 779 de la L.E.Crm., (en su actual redacción) y de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones.

La apreciación por el Juez Instructor de la existencia de indicios de responsabilidad delictiva en los hechos que relata es suficiente para satisfacer la finalidad procesal de la resolución que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado; y tal finalidad no puede desvirtuarse sin más por la exposición parcial e interesada de la explicación exculpatoria del imputado; ante la constatación de los indicios aludidos, la decisión judicial es correcta, y será en el ámbito del juicio oral, cuando el órgano competente deberá valorar y ponderar las pruebas practicadas y decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado; el Juez instructor no puede adentrarse en cuestiones que afecten a la culpabilidad o a otros elementos del tipo realizando juicios de inferencia que requieren verdaderos actos de prueba, salvo casos manifiestamente diáfanos ( S.T.S. de 29 de diciembre de 2004 ), que no es el caso presente.

En la fase procesal en que se encuentra la causa cuando se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado no es precisa la prueba plena de los hechos, bastando la aportación de indicios racionales de criminalidad respecto del investigado. Para la adopción de la resolución de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado es suficiente que aparezcan en la causa indicios de unos hechos con relevancia penal (imputación objetiva) y de participación en los mismos del investigado (imputación subjetiva), con el fin de posibilitar a las acusaciones fijar sus posiciones; todo ello, sin perjuicio de que tras los escritos de acusación deba el Juez Instructor adoptar la decisión que estime correcta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 783 de la Ley Procesal Penal , de abrir o no el juicio oral.

La regla 4ª del artículo 779 de la Ley Procesal Penal ordena al Juez Instructor incoar procedimiento abreviado cuando una vez practicadas las diligencias pertinentes considere que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la misma Ley Penal Adjetiva: delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza. Por tanto, la existencia o no de prueba de cargo no debe operar en esta fase procesal articulada desde la perspectiva indiciaria, siendo solo el Juez o Tribunal sentenciador quien ha de apreciar o no la existencia de prueba de cargo en la practicada en el acto del juicio y quien puede declarar desvirtuado, en virtud de esa posible prueba de cargo, el principio de presunción de inocencia.



TERCERO .- Que, en el caso que nos ocupa, como expresa el auto desestimatorio del recurso de reforma (folios 711 y 712 de la causa) se acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado por desprenderse de lo actuado la existencia de indicios de la comisión por parte de Efrain de un presunto delito de estafa, estimándose que su condición de administrador único de la mercantil Damwo-10, S.L., y la circunstancia de tener conocimiento previo del litigio sobre las viviendas antes de su transmisión, hacen que se concluya, sin perjuicio del derecho a la presunción de inocencia, su indiciaria responsabilidad penal.

Igualmente, la existencia de indicios delictivos respecto del investigado D. Efrain se expresa en el antecedente de hecho segundo del auto ahora recurrido en apelación en los siguientes términos: de lo actuado en este procedimiento aparece, al menos de forma indiciaria y a los solos efectos de instrucción, que D. Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la mercantil DAMWO 10, S.L., a sabiendas de que en el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de LOGROÑO se seguía el PO 575/2004 interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la denegación presunta por parte del AYUNTAMIENTO DE LARDERO de la solicitud de revisión de la licencia de edificación en la Parcela NUM000 - NUM001 , AVENIDA000 , en LARDERO, otorgada a la mercantil DAMW-10 el día 28/08/2002, y, y que dicho procedimiento podía determinar la anulación de la licencia y la demolición de lo construido, otorgó escritura pública de compraventa de diversas viviendas ubicadas en dicho edificio sin informar a los compradores de la pendencia de dicho procedimiento judicial Pues bien, este Tribunal, tras el examen de las actuaciones, ha de compartir el criterio de la Jurisprudencia a quo, ya que, como hemos indicado, no es el momento procesal de aportar y valorar prueba plena de los hechos, bastando indicios delictivos mínimos para ser suficientes, y en este caso, los indicios resultan de las escrituras de compraventa aportadas a los folios 98 a 114, 209 a 217 del testimonio remitido a la Sala y 382 a 397 de la causa, en relación con la certificación de la Secretaría del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Logroño (folios 292 y 347 del testimonio) que expresa que con fecha 4 de enero de 2005 se dio traslado de la demanda presentada por la comunidad de propietarios DIRECCION000 , al Ayuntamiento de Lardero y en fecha 4 de marzo de 2005 a Damwo 10 S.L., actuando el recurrente en dichas escrituras en representación de la vendedora Damwo 10 S.L como apoderado de ésta, a pesar de lo cual, procedió al otorgamiento de las escrituras de compraventa sin advertir de la situación a los compradores, ya que en dicho procedimiento podía ocurrir, como ocurrió, que se declarase la anulación de la licencia de edificación por ser contraria a derecho, y el estudio de detalle en que se ampara, ordenando la demolición de la edificación en cuanto exceda de lo legalmente permitido y, de resultar técnicamente imposible, se sustituirá por la indemnización que proceda, ya que así se declaró por sentencia (folios 119 a 124 de la causa) nº 208/2006, de 11 de julio, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja.

El mismo Sr. Efrain solicitó después (folio 426 del testimonio) licencia de legalización a los efectos de no dejar sin cobertura legal dicho edificio, que se le concedió por el Ayuntamiento de Lardero en fecha 25 de abril de 2007 ya que el mismo se adapta plenamente al P.G.O.U aprobado definitivamente con fecha 2 de marzo de 2007. Pero, aunque no se recurrió tal acuerdo directamente, según certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de Lardero (folio 428 del testimonio), la comunidad de propietarios DIRECCION000 , recurrió el acuerdo de la COTUR de aprobación del plan general municipal de Lardero, constando a los folios 367 a 376 de la causa la copia de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja nº 203/2009, de 16 de junio , que declara la contrariedad a derecho de la ordenación material de la parcela, sentencia devenida firme tras ser rechazado el recurso de casación contra la misma formulado por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 (folios 600 a 610 de la causa). Por tanto, los denunciantes adquirieron inmuebles que se hallan en edificio cuya construcción se produce en parcela en la que los cambios operados a través del Nuevo Plan General Municipal no responden ni a nueva ordenación integral de la Avenida en la que se encuentran ni a necesidades de interés público, señalando la sentencia dela Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja que la ordenación material de la parcela es contraria a derecho, y así hubo de ser publicado en el Boletín Oficial de la Rioja según consta a los folios 612 a 624 de la causa, e inscrito en el Registro de la Propiedad, con las consecuencias que, obviamente, ello acarrea respecto a la valoración de las viviendas, sus posibilidades de venta, etc.., aun cuando la sentencia de 11 de julio de 2006 en cuanto ordenaba la demolición parcial se haya declarado inejecutable.

Conforme a lo expuesto y no siendo el momento procesal de aportar y valorar prueba plena de los hechos, bastando indicios delictivos mínimos para ser suficientes, y concurriendo así en este caso, correspondiendo a la Juez de Instrucción la valoración provisional de las diligencias practicadas en la fase de instrucción, al efecto de adoptar una de las resoluciones prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley Procesal Penal , el recurso ha de ser desestimado, sin perjuicio de la decisión a adoptar en los trámites de los artículos 782 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, de la valoración de las pruebas practicadas y de la decisión sobre la culpabilidad o inocencia del acusado que haya de rechazar el Juez o Tribunal sentenciador.



CUARTO.- Respecto a la solicitud de práctica de diligencias, con carácter subisidiario, formulada en el escrito de formulación del recurso de reforma y reiterada en el de alegaciones del recurso de apelación, según consta a los folios 672 y 715 de la causa, considerando no resultar necesarias las pretendidas a los efectos de dictar la resolución de transformación en procedimiento abreviado que es objeto de recurso, no ha lugar a su práctica sin perjuicio de la posibilidad de la solicitud de practica de prueba prevista en los artículos 784-2 y 785-1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

La Sala Acuerda : La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Carina González Molina, en nombre y representación de D. Efrain , contra el auto de fecha 25 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño , en diligencias previas en el mismo registradas al nº 1746/2007, acordando su transformación en procedimiento abreviado, de que dimana el rollo de apelación nº4/2017 confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíques e y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.