Auto Penal Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 205/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 2ª)
GRANADA
APELACION ROLLO nº 205/2018.-
JUZGADO de INSTRUCCIÓN nº 2 de GRANADA.-
Diligencias Previas nº 2.818/2017.-
Ponente : Aurora Mª Fernández García
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O Nº 298 -
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)
Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veinticinco de abril de 2018.-

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias previas nº 2.818/2017, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, con fecha 22 de febrero de 2008 (sic), aclarado por auto de 12 de enero de 2018, se dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.-

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución y por la Procuradora Dña. Isabel Aguayo López, en nombre y representación de Everardo , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 6 de febrero de 2018 ; contra éste, por la misma parte, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite.-

TERCERO.- Puestas las actuaciones de manifiesto a las partes por término de cinco días, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación del auto recurrido, remitiéndose las diligencias a esta Audiencia, donde se acordó formar rollo, designar Ponente, y se señaló para deliberación y resolución el día doce del presente. La no remisión de la totalidad de las actuaciones (Tomo I) por parte del juzgado de instrucción, obligó a su reclamación por parte de este Tribunal.-

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el denunciante, personado en la causa con carácter de acusación particular, contra la decisión de la juez de instancia de sobreseer las actuaciones con carácter provisional al considerar, tras un análisis de la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, aplicadas a las particularidades del caso concreto, que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito de imprudencia profesional denunciado - art. 779.1.1º de la L.E.Crim . -nada se argumenta en la resolución combatida en cuanto al también denunciado delito de intrusismo-. Para llegar a dicha decisión, la juez de instancia se apoya de manera exclusiva en el informe médico legal elaborado por el IML de Granada, de fecha 26 de diciembre de 2017, siendo su autora la médico forense Dña. Estefanía . Las conclusiones del citado informe son las que siguen: ' Primera.- Que tras el análisis exhaustivo de la documental médica aportada, entendemos que se actuó del modo más correcto y se hizo lo que médicamente se debía hacer en este caso concreto. Segunda.- Que en todo momento, la asistencia médica recibida estuvo acorde con el cuadro clínico que presentaba el paciente. Siendo el resultado no de una mala práctica médica, sino una evolución tórpida del caso, aun cuando los tratamientos utilizados estuvieran indicados para el caso. Tercera.- Que el tratamiento fue el más indicado y adecuado atendiendo a la Ley Artis. No estimando en ningún momento que se actuara bajo irresponsabilidad médica .' No se han practicado en las actuaciones más diligencias de investigación que la citada salvo el ofrecimiento de acciones al denunciante.

Las antes dichas conclusiones forenses constituyen la valoración de la actuación médica realizada sobre el paciente, ahora denunciante/recurrente, Everardo , quien sufrió una caída accidental el 24 de octubre de 2015, con torcedura de tobillo izquierdo, existiendo una importante deformidad de dicho tobillo y neurovascular distal conservado, diagnosticándose fractura conminuta metafoepifisaria distal de tibia y fractura conminuta desplazada de la diáfisis distal del peroné, diagnóstico que concluyó, tras numerosos actos médicos y quirúrgicos desarrollados en el tiempo, el día 2 de junio de 2016, con la amputación transtibial izquierda por pseudoartritis séptica de pilón tibial izquierdo con pérdida de cobertura grave.

Por su parte el recurrente, conforme al escrito de interposición del recurso de apelación, afirma que la denuncia no se basa en si el tratamiento médico recibido fue el idóneo o no, sino que como atestiguan algunas personas presentes en la intervención quirúrgica inicial, se produjo una circunstancia anómala y muy grave cual es la intervención de una persona sin cualificación profesional, la denunciada Macarena , auxiliar de enfermería que con la anuencia del cirujano, también denunciado, Marcelino , realizó actos quirúrgicos para los que no estaba facultada, en concreto, la colocación de tres tornillos de los varios que junto con las placas (material de osteosíntesis) fueron colocados en la intervención del día 20 de noviembre de 2015, a partir de cuyo momento el recurrente sufrió grandes dolores, fiebres y complicaciones por presentar problemas arteriales que fueron posteriormente diagnosticados, el 18 de diciembre de 2015, ' arteria peronea y tibial anterior ocluidas al llegar material de osteosíntesis '. En definitiva, se enlaza el resultado dañoso producido, pérdida de un miembro, con la actuación de quien no estaba facultado para la realización de actos médicos ni quirúrgicos.-

SEGUNDO.- A nuestro juicio, debido en gran medida a la ausencia de motivación en cuanto a parte de lo denunciado por la resolución dictada en la instancia, se produce en el presente caso una confusión de conceptos y de hechos que han de ser corregidos desde el inicio de la presente. Lo anterior nos conduce a un examen procesal de las actuaciones.

Los hechos inicialmente denunciados por el Ministerio Fiscal, tras la práctica de diversas diligencias, se limitan a un delito de lesiones por imprudencia (denuncia de 26 de junio de 2017) contra el traumatólogo Guillermo . En el marco de la actuación investigadora del Ministerio Fiscal se rechazó la existencia de indicios de un delito de intrusismo - art. 403 del C.P .-, por las razones que se exponen en el primer Fundamento de Derecho del Decreto dictado en las diligencias de investigación nº 40/2017 (f. 293 y ss.), por cuanto, a juicio del Sr. Fiscal, no existía acreditación de que la denunciada Macarena -auxiliar de enfermería-, hubiera intervenido en la operación al denunciante de fecha 20 de noviembre de 2015, como segundo cirujano, colocando tres tornillos en la pierna del paciente.

Es posteriormente, en fecha 25 de julio de 2017, cuando el paciente interpone denuncia con carácter personal por sendos delitos, imprudencia profesional e intrusismo contra ambos denunciados, Marcelino y Macarena . Esta denuncia que dio lugar a la apertura de nuevas diligencias por otro juzgado de instrucción, definitivamente fueron acumuladas a las ya aperturadas a instancia del Ministerio Fiscal (en espera del informe médico forense ordenado), en el juzgado de instrucción nº 2 de Granada, en cuyo seno se ha dictado el auto de sobreseimiento combatido.

Con lo anterior queremos poner de relieve que la única diligencia practicada en los autos se acordó cuando las actuaciones solo contaban con la denuncia del Ministerio Fiscal por el presunto delito de lesiones por imprudencia profesional, contra uno solo de los denunciados.

A nuestro juicio, como decimos, la juez de instancia se pronuncia respecto del delito denunciado por el Ministerio Fiscal con base al informe médico forense realizado por el IML, no así respecto del segundo delito, intrusismo del art. 403 del C.P ., introducido por el recurrente en su posterior denuncia, esto es, la actuación médica y quirúrgica imputada a la también denunciada, Macarena , quien como segundo cirujano, presuntamente, actuó en la intervención del 20 de noviembre de 2015, sin tener la cualidad profesional al efecto, por cuanto su categoría es de auxiliar de enfermería. En una mezcla de conceptos y circunstancias el recurrente atribuye el acto imprudente a la actuación de esta segunda denunciada, no facultada para desarrollar actos quirúrgicos, quien supuestamente los realizó con la aquiescencia del cirujano Sr. Guillermo , denunciado igualmente.

Efectivamente el informe forense no incide en esta segunda parte de la denuncia, se limita a establecer la corrección del tratamiento médico y quirúrgico pautado a lo largo del tiempo a Everardo que, sin embargo, concluyó desafortunadamente con la pérdida -amputación- de un miembro. En cualquier caso, con carácter general y como anticipo de lo que posteriormente se acordará, consideramos que si la actuación facultativa fue la correcta, quien quiera que la desarrollara, no cabe realizar investigación alguna sobre el delito de lesiones por imprudencia, sea o no profesional, sin perjuicio de que en los hechos concurra un supuesto delito de intrusismo. Y ello porque resulta obvio que lo primero y primordial, para el delito de imprudencia, no es determinar quién realizó un supuesto acto imprudente -que también- sino que previamente a ello hay que fijar que determinada conducta no se ajusta a un correcto modo de proceder y que, por tanto, resulta negligente.

En hipótesis, puede existir una actuación perfecta y correcta por parte de alguien que no está facultado, con la correspondiente titulación, en cuyo caso podríamos conducirnos a un intrusismo profesional pero nunca a una imprudencia. El intrusismo es un delito autónomo al resultado (perjudicial o no) que su ejercicio pueda generar, no toda actuación intrusista es necesariamente imprudente a efectos penales pues para el delito de imprudencia, sea grave o menos grave, resulta esencial el perjuicio causado.

La parte recurrente no cuestiona, ni tan siquiera mínimamente, el informe forense, no obstante aporta informe contradictorio al mismo, elaborado a su instancia por el Doctor Jaime , especialista en medicina legal y forense, el cual concluye con consideraciones distintas a las contenidas en el informe del IML. En especial el apelante se apoya en la conclusión 5º del informe privado (f.369) en la que se consigna ' La arteriografía se pide el 18-12-2015, con lesiones en arteria tibial posterior, tibial anterior y pedia (en estas últimas a nivel de material de osteosíntesis). El anestesista describe graves problemas en cirugía (20-11-2015) al colocar tres tornillos de forma defectuosa por parte de una auxiliar de clínica, es posible que la colocación defectuosa de los mismos lesionase el sistema arterial a dicho nivel, ya que la vascularización se compromete desde esas fechas y a ese nivel '. La referencia al ' anestesista ' viene justificada y relacionada con el contenido de las manifestaciones realizadas por Alejandro ante notario en fecha 1 de febrero de 2017 (f. 2 y ss.), posteriormente realizadas a la Policía Nacional, en las que manifestó la intervención de Macarena y los actos quirúrgicos realizados por ésta (colocación de tres tornillos que posteriormente fueron retirados) en la operación de 20 de noviembre, siendo la fuente de su conocimiento el hecho de haber participado en la intervención como anestesista.

Declaración que encuentra acreditación en el conjunto de fotografías, igualmente aportadas por el anestesista a los investigadores policiales, donde se puede observar a la denunciada participando, a su juicio, en actos que no corresponden a una auxiliar de clínica.

De igual forma, en la investigación policial de los hechos realizada a instancia del Ministerio Fiscal en las diligencias de investigación nº 40/2017, consta un informe emitido por el Doctor Melchor , traumatólogo, aportado por el perjudicado, de fecha 2 de mayo de 2017, en cuya parte final puede leerse, a modo de conclusión, '...-siempre que se confirme lo antedicho- que nos encontramos con un caso de mala praxis por parte del cirujano (doctor Guillermo ) que permitió a la auxiliar de clínica ( Macarena ) efectuar la colocación de esos tres tornillos y de un intrusismo por parte de la auxiliar por efectuar una tarea por la que no ha recibido la preparación adecuada no tiene la titulación correspondiente ya que pone en peligro la viabilidad del tratamiento y por ende al paciente '. En definitiva, viene a centrar la actuación imprudente, tal y como expresa el especialista en medicina legal, en la colocación de los tres tornillos por parte de quien no estaba facultado para ello.

Estos dos informes de parte efectúan la valoración de lo ocurrido, en cuanto a la actuación médica se refiere, partiendo de las manifestaciones realizadas por el anestesista Sr. Alejandro en acta notarial de fecha 1 de febrero de 2017 que dieron lugar a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. En ellas afirma que la auxiliar ejerció en el transcurso de la operación como segundo cirujano y colocó por sí tres tornillos al paciente que tuvieron que ser retirados por su mala posición en el mismo acto quirúrgico. Por el contrario, el informe de la Sra. Forense, en alusión a dicho acto quirúrgico se limita a describirla como como reducción abierta de fractura con fijación interna tarsiana y metatarsiana (abordaje posterior y fijación con placa en tibia distal y peroné, placa medial bloqueada), por lo que ninguna alusión hace a la incidencia de la supuesta incorrecta colocación de tornillos y retirada inmediata de los mismo en la misma intervención quirúrgica y, menos aún, si tales tornillos se colocaron por el traumatólogo cirujano o por su auxiliar.

Resulta necesario indicar, a los efectos de valorar el resultado de lo obrante en las actuaciones, que los hechos denunciados se producen en un momento de conflictividad en los quirófanos del hospital La Inmaculada, donde se realizó la intervención al recurrente, ante las quejas de diversos cirujanos sobre la actuación del anestesista Sr. Alejandro (denunciante a través de un acta de manifestación notarial) que concluyó con el cese de funciones de éste como coordinador de anestesia del hospital La Inmaculada.

No puede desconocerse que la iniciativa para denunciar, provocando la actuación del Ministerio Fiscal, es precisamente del citado anestesista, si bien posteriormente se ha incorporado la denuncia del directamente perjudicado.

Para concluir con lo obrante en las actuaciones diremos que a través de la investigación realizada por el Grupo de Delitos Económicos consta la declaración de los denunciados (Sres. Guillermo y Macarena ), quienes han negado la intervención de la auxiliar más allá de labores de enfermera circulante y de manejo de aparato de rayos X, de los denunciantes (Sres. Alejandro y Everardo ), el primero ratificando sus manifestaciones contenidas en acta notarial y el segundo determinando que no puede asegurar si la mujer que se encontraba en quirófano le practicó acto quirúrgico alguno, así como de otro de los presentes en la intervención quirúrgica, el instrumentista Ismael , quien narra los hechos de similar forma a como lo hicieran sus compañeros de quirófano denunciados.-

TERCERO.- Ante el silencio de las actuaciones no puede determinarse cuál es su verdadero objeto pues a la inicial denuncia por imprudencia con resultado de lesiones, por parte del Ministerio Fiscal, se incorporó un segundo delito, no denunciado hasta ese momento, por parte del perjudicado/recurrente Sr. Everardo ; el auto que acumula las dos denuncias no hace mención alguna al segundo, no obstante, en aras a una mayor efectividad de las actuaciones y observando que la investigación realizada por la Policía es muy amplia respecto de este segundo delito -intrusismo-, cabe indicar que tanto el delito de lesiones por imprudencia como el de intrusismo, forman parte de las presentes actuaciones y han de contener un pronunciamiento diferenciado.

Los elementos constitutivos del tipo penal castigado en el art. 403.1 del Código Penal , y cuyo núcleo es el ejercicio de 'actos propios' de funciones públicas o profesiones privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello. En el delito de instrusismo se protege el interés del público o de la colectividad en general, a quienes van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título, evitándose así los peligros de una posible mala praxis, lo que conceptúa este delito como un delito de peligro, pues no se trata de proteger a ultranza a un colectivo, en nuestro casos los cirujanos, y menos sus exclusivos intereses económicos, sino el interés público que radica en que ciertas actividades sólo sean realizadas por quienes ostenta la necesaria capacidad técnica y científica, para lo cual se exige una específica titulación que solamente se concede después de unos estudios y unos exámenes que controlados por el Estado, que previamente ha regulado los requisitos imprescincindibles para tal situación, como recuerda la STC nº 24/1996, de 13 de febrero .

Dos son los requisitos que ha de concurrir en este delito: 1º.- la realización de actos propios de una profesión, que le están específicamente reservados, por lo que exigen una lex artis o específica capacitación, bastando un solo acto para su consumación; y 2º.- su realización por quien no esté en posesión del título académico necesario que permita su realización, comprendiendo las facultades Universitarias, Escuelas Técnicas Superiores y las diplomaturas de Escuelas Universitarias.

Pues bien, como ya apuntaba el Decreto fiscal previo a la interposición de denuncia exclusivamente por el delito de lesiones imprudentes, no existe indicio alguno del supuesto delito denunciado. Como dijimos tanto los denunciados como el instrumentista justifican la presencia de Macarena en el quirófano al trabajar como enfermera circulante y como auxiliar para el manejo de rayos X; niegan rotundamente que colocara los tres tornillos a su instancia.

Quien únicamente realiza tales afirmaciones es el denunciante doctor Alejandro presente, igualmente, en la intervención de 20 de noviembre de 2015. Pero tales manifestaciones resultan de dudosa credibilidad -así lo apuntó el informe de los agentes de Policía- básicamente porque su actuación puede venir presidida por un no amparable ánimo de revancha, resentimiento o venganza, al haber sido cesado como coordinador de anestesia del hospital La Inmaculada que, entre otras razones, tuvo su origen en las quejas de cirujanos como el doctor Guillermo . Resulta, por otra parte insólito que el citado anestesista reproche un supuesto intrusismo cuando la causa por la que cesa su relación laboral con el centro hospitalario es porque interviene a la vez en diversas operaciones y quirófanos, con el consiguiente riesgo para los pacientes, y que ante su no presencia continua y permanente durante las intervenciones, la que desarrollaba labores de control de constantes, presuntamente, era su esposa, enfermera de profesión, ' Pecas ', quien actuó de manera intensa en las actuaciones policiales, leyéndose en el informe policial ' quien no cesaba de apuntarle y corregirle ' (f.14), hasta el punto de ser llamada al orden.

Según la declaración de la denunciada Macarena , ésta fue la quinta persona, la esposa del anestesista, que estuvo en el quirófano mientras se operaba la pierna de Everardo , pues supuestamente, como en otras ocasiones, la permanencia de aquél en quirófano, fue para lo estrictamente necesario, incluso fue llamado para mover al paciente.

En tales circunstancia la colocación de los repetidos tres tornillos, no resulta acreditada que se realizara por la denunciada Sra. Macarena , invadiendo funciones propias del cirujano. Tampoco encuentra justificación el hecho de que los tornillos sean puestos por la auxiliar, estando presente el cirujano encargado de tal función y especialista en ello.

La consecuencia de lo anterior es que no aparece debidamente justificado el delito de intrusismo denunciado, siendo correcto el sobreseimiento provisional decretado. Bien es cierto, como ya apuntara el informe policial, se advierte una cierta laxitud en las rigurosas normas estatutarias que establecen la distribución de funciones del personal sanitario no facultativo, de hecho, la auxiliar de enfermería no puede estar presente en el campo quirúrgico (art. 76 sobre las funciones de las Auxiliares de Enfermería en los Departamentos de Quirófano y Esterilización o el art. 85.5 del Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social), pero no es menos cierto que en el ámbito de la sanidad privado no existe una clara distribución de funciones del personal y que para una intervención de traumatología, la técnica en rayos x resulta indispensable, por lo que su presencia, en este caso, quedaba justificada.-

CUARTO.- Lo verdaderamente llamativo en el supuesto de autos es el resultado que definitivamente aconteció con la amputación de una pierna cuando el origen de la dolencia fue un traumatismo accidental que causó la fractura de la tibia y el peroné del recurrente. Lo alarmante del resultado final justificó la apertura de las actuaciones y la investigación penal al respecto, muy especialmente el informe forense quien aportó a la investigación los conocimientos médicos y científicos.

Ya consignamos más arriba las conclusiones alcanzadas por la forense informante, en el sentido de excluir cualquier actuación fuera de la lex artis en los innumerables actos médicos y quirúrgicos a los que fue sometido Everardo , atribuyendo el resultado final a una de las complicaciones de las intervenciones de fracturas de tobillo como es una infección ortopédica postoperatoria que derivó en una pseudoartrosis séptica, en definitiva, a una evolución tórpida de la patología.

Los informes médicos aportados por el denunciante no pueden ser aceptados desde el punto y hora que parten de una hipótesis de trabajo que no resulta acreditada, esto es, la intervención en la operación quirúrgica de una no facultativa. No obstante, como ya expusimos, lo cierto es que el informe forense parte de una actuación correcta en la intervención de 20 de noviembre, y si es correcta, lo es quienquiera que fuera la persona que realizó los actos médicos.

Por otro lado, el alegato de la parte recurrente en cuanto a la imprudencia se refiere, no resulta muy consistente porque a nadie le puede extrañar que la colocación de tornillos de sujeción de una placa puede tener un margen de error, incluso si quien lo realiza es el especialista, el traumatólogo puede no ser infalible.

Lo importante en estos casos es que, comprobado el error a través de rayos x, se corrija sobre la marcha.

Según la declaración del anestesista es lo que ocurrió en la intervención de 20 de noviembre, si bien el error lo imputa a la auxiliar de enfermería. No consta que se produjera dicha incidencia, pero corregida en la propia intervención, no tiene porqué derivar en una pseudoartrosis séptica.

Es cierto que un mes después de la intervención, el 18 de diciembre de 2015, se practica al paciente una arteriografía de miembro izquierdo y en ella se advierte una oclusión del material de osteosíntesis, sin impedir la vascularización por buena colateralidad, no obstante, el mismo es retirado el 16 de enero de 2016, tras advertirse signos de consolidación fracturaría. Será seis meses después cuando se proceda a la amputación del miembro tras numerosos intentos quirúrgicos por salvar la pierna.

Cierto es que el resultado último, la amputación de la pierna, tiene su origen en una infección postoperatoria, pero la causa origen de la misma nos resulta totalmente desconocida, no encontrando razón el hecho de que el tratamiento pautado, correcto según informe forense, no actuara para ponerle fin, evitando el desenlace final.

El delito de lesiones por imprudencia, sea grave - art. 152.1 del C.P .- o menos grave - art. 152.2 del C.P .- como se indica en la sentencia de 28 de abril de 2016 es claro que requiere, entre otros requisitos, que exista una relación causal entre la conducta y el resultado producido, de forma que éste sea atribuible a aquella. Como se dice en la STS nº 598/2013, de 28 de junio , a los demás requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Por lo tanto, es necesario establecer que la conducta imprudente es la causa del resultado propio del tipo doloso, en el presente caso, que la causa que determinó la pérdida de la pierna fuera un acto médico o quirúrgico previo.

En nuestro caso, no existe nexo causal acreditado entre la intervención quirúrgica de 20 de noviembre de 2015 y la amputación del miembro, por lo que cabe admitir que la consecuencia perjudicial para el recurrente no fue otra que una tórpida evolución de la patología, sin que, al menos penalmente, haya lugar para exigir responsabilidad a persona determinada.

La consecuencia de lo anterior es la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.-

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial A C U E R D A: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Everardo contra los autos de 11 de enero y 6 de febrero de 2018, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada (D.P. nº 2.818/2017), los cuales confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, si hubieran sido remitidos, al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes, y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma, no cabe recurso.- Así, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados relacionados al margen.-