Auto Penal Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 62/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 62/19.
EXPEDIENTE NÚM. 63/19.
RECURSO PERMISO DE SALIDA.
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA NÚM. DOS.
CASTILLA Y LEÓN CON SEDE EN BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
Dª MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
AUTO NUM.00299/2019
En Burgos, a 15 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Letrado D. Cándido Quintana Núñez, en nombre y representación del penado Geronimo , se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 15 de febrero de 2.018 , que desestimaba la Queja contra el acuerdo del Centro Penitenciario de Burgos, de fecha 10/01/19 , denegatorio por unanimidad del permiso de salida ordinario solicitado por dicho interno, resoluciones dictadas todas ellas en el Expediente núm. 63/19 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. Dos de Castilla y León, con sede en Burgos , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de Apelación, se dio traslado de este al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO. - En la presente impugnación, la parte recurrente en apelación, indica en su recurso, que concurren los requisitos legales establecidos en el art. 47-2 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria , en relación con los arts. 154 y 156 del reglamento Penitenciario , para la concesión del permiso penitenciario ahora solicitado, al concurrir los requisitos legales para ello.

Frente a ello, la resolución judicial impugnada, y en la que se confirma la denegación del permiso por parte del Juzgado de Vigilancia, se deniega el permiso en base a la reincidencia en la actividad delictiva, en relación con su actitud ante el delito, y la ausencia de vinculación familiar, social y laboral en España.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su informe de 9 de abril de 2.018, interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Pues bien, para la resolución del presente recurso tenemos que partir, como punto de partida básico, que nuestro Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 11 de Noviembre de 1.997 , establece que la concesión de los permisos de salida no es automática, una vez constatados los requisitos objetivos previstos en la Ley, no bastando con que concurran estas, sino que, además, no han de darse otras circunstancias que aconsejen su denegación a la vista de la perturbación que puedan ocasionar en relación con la reeducación y reinserción social del interno, y cuya apreciación corresponde a las autoridades penitenciarias y, en último término, a los órganos judiciales encargados de la fiscalización de estas decisiones. Es decir, la concesión de permisos de salida no tiene la consideración de beneficios penitenciarios o recompensas por buen comportamiento, sino que constituye un elemento integrante del tratamiento penitenciario como preparación para la vida en libertad. En consecuencia, el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 154 del Reglamento Penitenciario sobre: 1.- el cumplimiento de la cuarta parte de la condena, 2.- no observar mala conducta y, 3.- estar clasificado dentro del segundo grado penitenciario, no suponen 'per se' el otorgamiento del permiso, siendo determinante el criterio de oportunidad de su concesión dentro del programa de tratamiento.

En este sentido, cabe resaltar, que el disfrute de permisos penitenciarios no constituye un derecho absoluto e incondicionado del interno, sino que está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos. Tanto unos como otros son necesarios para que proceda la concesión, de modo que, si falta alguno, la decisión deberá ser denegatoria del permiso. Entre los primeros destaca la clasificación del interno en segundo o tercer grado, la extinción de una cuarta parte de la condena y la exigencia de buena conducta penitenciaria ( art. 47.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 154 del Reglamento), requisitos estos que cumple el recurrente. Como requisitos subjetivos hay que reservar la improbabilidad de que el interno quebrante la condena, la inexistencia de riesgo en orden a la comisión de nuevos delitos, y la falta de repercusión negativa de la salida como preparatoria para la vida en libertad o programa de tratamiento (art.

156.1º del Reglamento).

Así el artículo 47.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y el artículo 154 del Reglamento antes citado regulan los permisos ordinarios cuando establecen que: ' igualmente se podrán conceder permisos de salida hasta de siete días como preparación para la vida en libertad, previo informe del equipo técnico, hasta un total de treinta y seis o cuarenta y ocho días por año a los condenados de segundo o tercer grado, respectivamente, siempre que hayan extinguido la cuarta parte de la condena y no observen malaconducta' .

Del anterior precepto legal se concluye que los requisitos que debe cumplir un interno clasificado en segundo grado para disfrutar de permisos ordinarios son: a) haber extinguido la cuarta parte de su condena, b) no observar mala conducta y, c) la finalidad del permiso debe ser preparar la vida en libertad.

Como vemos, los permisos ordinarios están sujetos en todo caso al previo cumplimiento por el penado de determinados requisitos sin los cuales ni siquiera se puede entrar a considerar la posible concesión de tal beneficio, dependiente, en todo caso, como decimos, de la discrecionalidad, como se evidencia con la expresión 'se podrán conceder'.

Mientras que el juicio de verificación de la concurrencia de los requisitos objetivos, por la naturaleza propia de éstos, no ofrece problemas, la comprobación de los requisitos subjetivos, por referirse a un comportamiento futuro, solo puede ser deducida mediante un juicio de pronóstico, que tenga en cuenta las circunstancias personales y psicológicas del interno, el tiempo que lleva en prisión, el que le queda para alcanzar la libertad condicional, etc.

Una vez analizados los requisitos formales u objetivos es objeto de controversia la concurrencia en el penado del requisito finalista o teleológico de que el permiso contribuya a preparar la vida en libertad, preparación que se debe interpretar como preparación de la vida honrada en libertad; por este motivo el artículo 156.1 del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1.996 de 9 de Febrero prevé que 'el informe preceptivo del Equipo Técnico será desfavorable cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento' .

Así pues, en el presente recurso, procede valorar todas las variables contenidas en este precepto legal a fin de llevar a cabo el juicio de probabilidad que, con arreglo a los fines de reeducación y reinserción social, previstos en el art. 25 del texto Constitucional, establece la legislación penitenciaria.



TERCERO. - Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones sobre anteriores permisos solicitados por el ahora recurrente, el último de los cuales, recaído en el rollo de Apelación n.º 26/19 , de fecha 5 de marzo de 2019, dictado en el Expediente n.º 588/18, y que, por su vigencia y aplicación para la resolución del presente recurso, es del tenor literal siguiente: 'No es la primera vez que este Tribunal de Apelación tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la concesión o denegación de permisos penitenciarios al interno Geronimo . Así, en reciente auto de 16 de octubre de 2.018 (Rollo de Apelación nº. 211/18, dimanante del Expediente nº. 336/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº. 2 de Castilla y León, con sede en Burgos) decíamos que ' Geronimo cumple condena en el Centro Penitenciario de Burgos en virtud de sentencias dictadas por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos por delito de abuso sexual en el ámbito de la violencia de género y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos por delito de lesiones, imponiéndosele un total de siete años y un mes de prisión; 2.- dicho interno es clasificado en segundo grado penitenciario con efectos desde el 16 de Diciembre de 2.014 y; 3.- se fija como fecha de cumplimiento de la # parte de su condena la de 19 de Mayo de 2.016; de la # la de 24 de Febrero de 2.018 y de las # partes la de 2 de Diciembre de 2.019, dejando totalmente extinguida la pena en fecha 9 de Septiembre de 2.0021. Ello determina el cumplimiento de los requisitos objetivos mínimos e indispensables establecidos por la Ley y el Reglamento General Penitenciario para la concesión del permiso solicitado.

Sin embargo la mera concurrencia de dichos requisitos no es bastante para la concesión del permiso penitenciario reclamado, debiendo de ser éste examinado como medio de preparación de vida futura en libertad o semilibertad, habiendo mantenido esta Sala de Apelación, de forma reiterada y pacífica, que es cierto que el cumplimiento de la # parte de la condena se configura como requisito 'sine qua non' para la concesión del permiso (sin haber alcanzado ese cumplimiento no puede, en ningún caso, concederse el permiso), pero no es menos cierto que el cumplimiento de la # parte de la condena haga nacer un derecho objetivo y reclamable en el interno para el disfrute de permisos, debiendo valorarse otras variables y siempre desde la finalidad la preparación de la vida en libertad y facilitación de la reinserción del interno en la sociedad, finalidad que se desvirtúa en la concesión de permisos carcelarios excesivamente anticipados cuando la extinción de la condena se difiere en un largo lapso de tiempo, tesis que es sostenida de forma unánime por las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales de la Comunidad de Castilla y León ( Audiencia Provincial de León de fecha 25 de Febrero de 2.004 y 14 de Febrero de 2.005 , Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de Enero de 2.004 ), siguiendo la doctrina sustentada por nuestro Tribunal Constitucional entre las que cabe señalar la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 1.999 al indicar que 'concretamente, la lejanía de la fecha en la que se cumplen las tres cuartas partes de la condena, que en los autos se utiliza, junto a otros motivos para justificar la denegación, según ha reiterado este Tribunal, puede ser legítimamente aducida ya que cuando más alejado esté el cumplimiento de la condena menor necesidad existirá de aplicar una medida que tiene como finalidad primordial constitucionalmente legítima, aunque la única, 'la preparación para la vida en libertad' ( sentencias del Tribunal Constitucional 2/1997 , 81/1997 , 193/1997 , 88/1998 )'........ Y basta, por último, con comprobar que las razones empleadas para fundamentar el rechazo de la pretensión del recurrente no se encuentran desconectadas con los fines de la institución, que, como ya se ha señalado, son los de preparación del interno para la vida en libertad. En efecto, las resoluciones impugnadas no subordinan la obtención del permiso al cuasi cumplimiento del requisito para acceder a la libertad condicional, añadiendo un requisito no previsto legalmente, sino que se limitan a apreciar que en el caso presente dicha fecha se encuentra, como es manifiesto, todavía lejana, en lo que 'resulta ser la ponderación de una circunstancia que evidentemente guarda conexión con los fines de la institución' ( sentencia del Tribunal Constitucional 81/1997 ), y que, por supuesto, no impide la reiteración de la solicitud y la obtención del permiso en un momento posterior. Todo ello, además, desde unas condiciones de inmediación para la valoración de las circunstancias concretas del caso de las que este Tribunal no goza ( sentencia del Tribunal Constitucional 2/1997 y Auto del Tribunal Constitucional 311/1997 )'.

Es decir, como señala el auto de la Audiencia Provincial de León de fecha 14 de febrero de 2.005 , 'entre las variables negativas y desfavorables a la concesión de permisos, ha de incluirse, ciertamente, el hecho o circunstancia de la lejanía en el tiempo del cumplimiento de la condena, pues tal lejanía se encuentra en íntima relación con la función de la preparación de la vida en libertad. Y cuanto más alejado esté el cumplimiento de la condena, menos necesidad existirá, en principio, de aplicar una medida que como finalidad primordial es la de preparación para la vida en libertad, conforme se considera en las sentencias del Tribunal Constitucional 2/97 , 81/97 , 193/97 , 88/98 y 204/99 ; y Autos de esta Sala 21/2.004, Rollo Penal 225/03 ; 51/2.004 , Rollo Penal 237/03 ; 90/2.004 , Rollo Penal 77/04 y 108/2.004 , Rollo Penal 102/04 .

De tal forma, que la lejanía de la fecha para el cumplimiento de la pena sí viene a constituir un factor a valorar en orden a la concesión o denegación de un permiso. Careciendo de sentido el otorgarse el permiso para ir preparando el interno su vida en libertad, cuando se presenta lejana dicha vida en libertad y no viene a existir una pronta expectativa de vida en libertad que justifique la preparación de la misma a la que el permiso tiende ( Autos de las Audiencias Provinciales de Valladolid, Sección. 4ª, de 19 de enero de 2.004 y de León, Sección 2ª de 25 de Febrero de 2.004 , así como de esta propia Sala, que ya se ha pronunciado sobre la misma petición planteada por el ahora recurrente, de fechas 16 de Febrero de 2.004, 8 de Junio de 2.004 y 17 de Noviembre de 2.004)'.

En la misma línea se manifiestan otras Audiencias Provinciales como las de Álava en auto de fecha 5 de Octubre de 2.004 ('si bien cumple los requisitos de haber cumplido una cuarta parte de la condena y estar clasificado en segundo grado, como establece el artículo 154 del Reglamento Penitenciario , 'no concurren las demás circunstancias que el art. 156 del citado cuerpo legal exige para la concesión del permiso de salida solicitado', la lejanía de la fecha del cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, Junio de 2009, lo cual indica un factor de riesgo de no reingreso en el Centro Penitenciario muy elevado y que le sitúan en un momento no idóneo para la progresiva preparación para la vida en libertad conforme el propio espíritu y finalidad de la reinserción'), Cádiz en auto de 26 de Febrero de 2.004 ('la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional de la normativa aplicable a los permisos de salida en relación con la finalidad constitucionalmente legítima de que serían para preparar al interno en la vida en libertad, no puede ser considerada como arbitraria o irrazonable, sin que se haya subordinado exclusivamente la decisión al cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, introduciendo así un requisito no previsto legalmente, sin olvidar que la función de preparación de la vida en libertad está relacionada con la lejanía del tiempo de cumplimiento preciso para obtener la libertad condicional, argumentación que el propio T.C. (sentencias 81/97 y 204/99 ) admite, y que no excluye ni impide la reiteración de la solicitud y la obtención de permisos en un momento posterior'), Castellón en auto de 6 de Julio de 2.002 ('en el presente caso es de ver, primero, que el informe de la Junta de Tratamiento del CP de Castellón es por unanimidad contrario al permiso, por arrojar un resultado baremizado de un 50% de riesgo de quebrantamiento, y segundo que el penado debe extinguir varias condenas por delitos graves, que finalizaría en Febrero de 2012 (las 3/4 partes de la condena total se cumpliría el 18 de Noviembre de 2005), o sea dentro de mucho tiempo. No cabe olvidar que la función de preparación de la vida en libertad de los permisos está relacionada con la lejanía del tiempo de cumplimiento preciso para obtener la libertad condicional, y la preparación para una situación de libertad relativamente próxima, argumentación que el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente compatible con los fines de la institución, sentencias del Tribunal Constitucional 81/1.997 , 204/1.999 y 109/2.000 .'), etc.

En el presente caso es cierto que Geronimo se encuentra muy próximo a extinguir las # partes de la condena, lo que podría suponer la concesión del tercer grado de tratamiento penitenciario con los derechos de semilibertad que el mismo lleva consigo, pero deberemos de considerar que, pese a ello, la pena impuesta al interno no ha alcanzado la finalidad retributiva y de prevención especial que con su imposición se persigue. Es revelador en este punto un informe psicológico emitido el 16 de mayo de 2.018, que no aparece incorporado al expediente pero sí citado por la Magistrada-Juez al desestimar la queja previa en su auto ahora recurrido (obrante en el PDE. 218/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria). En dicho informe se recoge que al ingresar en prisión, lo hace con una problemática de consumo de alcohol y cocaína, sin que tenga conciencia del problema y sin haber realizado nunca tratamiento de deshabituación al consumo. Con respecto a los delitos por los que cumple condena se nos dice en el informe que 'con respecto al delito de lesiones asume el delito formalmente, pero no existe una identificación personal con la conducta violenta, ni manifiesta impacto personal por los hechos ni por las consecuencias. Relata los hechos como la experiencia de una tercera persona y se escuda en que no recuerda nada. Con respecto al abuso sexual, no lo asume'.

La posición de Geronimo no es la más adecuada frente a los delitos cometidos, lo que provoca un riesgo de comisión de nuevos ilícitos penales, máxime cuando no queda acreditado haber seguido tratamiento de su drogopendencia ni haber desarrollado programa para condenado por delitos contra la libertad sexual o de violencia de género.

Ello unido a que nos encontramos ante un nacional hondureño, sin ningún arraigo social, laboral o familiar en España eleva aún más el alto índice de riesgo de que, en libertad aún puntual, se sustraiga a la Administración de Justicia y quebrante las condenas impuestas, riesgo detectado en la Tabla de Variables que llega a alcanzar el 90 %. Es un nacional hondureño cuya familia de origen (padres y cinco hermanos) vive íntegramente en Honduras, estando separado de su exesposa, Estrella , sujeto pasivo del delito de abuso sexual y de la que existe prohibición de aproximación y comunicación, circunstancias que le llevan a señalar como domicilio en caso de permiso el de la Pastoral Penitenciaria.

Además, consta en el expediente que Geronimo se encuentra en situación ilegal en España, teniendo pendiente el cumplimiento de una orden de expulsión del territorio español, orden que podría intentar eludir colocándose en situación de paradero desconocido y oculto en caso de salida del centro penitenciario. No es la condición de extranjero la que aconseja la denegación de permiso penitenciario, lo cual sería contrario al principio de igualdad vigente en nuestra Constitución, sino el carácter de ilegalidad de su residencia en España y la existencia de una orden de expulsión que debe ser, en su momento, ejecutada'.

Los mismos pronunciamientos son ahora reproducibles y reproducidos, no habiendo variado las circunstancias tenidas en cuenta para la anterior y reciente denegación del permiso, no siendo asumible por este Tribunal de Apelación el riesgo de quebrantamiento de condena o de comisión de nuevos delitos, como tampoco lo ha sido por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Burgos, el Ministerio Fiscal y la Magistrada-Juez del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria'.

Tales circunstancias subsisten al día de la fecha, por cuanto los argumentos tenidos en cuenta en dicha resolución no han sido modificados, ya que, por las razones argumentadas, la pena no ha logrado alcanzar las finalidades retributiva y de prevención especial que con su imposición de busca obtener, ya que, en definitiva, la falta de asunción de responsabilidad en el delito de abuso sexual, supone una limitada interiorización de los hechos objeto de condena.

Es decir, ello impide deducir por el momento, que en la evolución del interno se haya producido aun, una modificación suficiente de los factores que influyeron en la comisión de tales delitos, ni que en actualmente hayan producido los efectos necesarios de prevención especial las penas que le fueron impuestas.

En consecuencia, esta Sala concluye que a la fecha de denegación del permiso, una vez contrastados los elementos positivos del interno con las variables desfavorables apuntadas anteriormente, entendemos que éstas últimas continúan teniendo una mayor prevalencia, y considerando por ello que no se produce la consolidación de los factores necesarios para la consecución de la finalidad de preparación para la vida en libertad perseguida con la concesión de permisos ordinarios de salida, no encontrándose aún en condiciones de gozar de permisos de salida.

De ahí que, al igual que se hace por la Juez de Vigilancia, quepa constatar la incidencia negativa que el permiso de salida pudiera tener en la evolución del tratamiento penitenciario del penado. Sin que resulte, arbitraria ni incorrecta la denegación del permiso, sino que en el acuerdo de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario se efectuó una evaluación desfavorable del interno suficientemente fundamentada y que debe ser mantenida como ya estimara el Juez de Vigilancia, cuya resolución deben ser confirmada.

Todo lo cual, lleva a la conclusión de que resulta prematura la preparación de la vida en libertad o semilibertad en cuanto que la pena no ha logrado alcanzar las finalidades retributiva y de prevención especial que con su imposición de busca obtener.

Por ello, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.



CUARTO. - Al acordarse la desestimación del recurso interpuesto por el referido recurrente, se deben imponer al mismo las costas procesales devengadas en la presente apelación, si las hubiere, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado D. Cándido Quintana Núñez, en nombre y representación del penado Geronimo , contra el Auto de fecha 15 de febrero de 2.018 , que desestimaba la Queja contra el acuerdo del Centro Penitenciario de Burgos, de fecha 10/01/19 , denegatorio del permiso de salida ordinario solicitado por dicho interno; resoluciones dictadas todas ellas en el Expediente núm. 63/19 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. Dos de Castilla y León, con sede en Burgos, y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.