Auto Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 586/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00030/2019
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 43 2 2018 0002980
RT APELACION AUTOS 0000586 /2018
Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCION N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000849 /2018
Delito: DAÑOS
Recurrente: Sofía
Abogado/a: D/Dª NURIA DOMINGUEZ SORIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Tarsila , ,
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 30/19
En GUADALAJARA, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, con fecha 17 de septiembre de 2018, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Primero.- ACUERDO que debe seguirse el trámite establecido en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, del Título II -del procedimiento abreviado- del Libro IV -de los procedimientos especiales- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por si los hechos punibles imputados a Sofía pudieran ser constitutivos de delito de daños.

Segundo.- A estos efectos, procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECRIM al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Sofía se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 16 de enero de 2019.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el investigado en los presentes autos cuestionando el auto de procedimiento abreviado por considerar que no existen indicios de responsabilidad penal y si una duda razonable de la autoría de los daños.

Como introducción y para delimitar el debate hay que referirse a la naturaleza y alcance de esta resolución planteada en el fundamento anterior. Así se ha de señalar con carácter general que en la STS de 2-VII-1999 EDJ 1999/20599, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución del art. 790.1º de la LECr EDL 1882/1 el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el auto de transformación del art. 790.1º de la LECr EDL 1882/1 puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

La asimilación al auto de procesamiento y la naturaleza inculpatoria del auto contemplado en el art.

779.1.4ª de LECr EDL 1882/1. ha sido avalada por las SSTS 703/2003, de 13-V EDJ 2003/30149 , y 702/2003 , de 30 -V EDJ 2003/49532, en las que se afirma: 'debemos recordar que dicho auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -- en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 EDJ 1993/4808 y 1437/98 de 18 de diciembre EDJ 1998/28168 --, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre EDJ 1990/10428 '....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona'.

La reforma del procedimiento abreviado, por Ley 38/2002, de 24 de octubre EDL 2002/41133, ha introducido un matiz de cierta entidad en el auto de transformación del procedimiento, al establecer en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 que la decisión adoptada 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan'. Esta exigencia, que no modifica sustancialmente la estructura acusatoria de la fase intermedia del procedimiento abreviado - aunque en alguna medida indudablemente la cercena-, obliga al juez de instrucción a plasmar en el auto de transformación una síntesis de los hechos que se le han atribuido al encausado en el curso de la fase de instrucción a la que da fin dictando la resolución prevista en el precepto arriba citado.

Resumiendo: el auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa; la calificación jurídica en que se subsumen; y, por último, los sujetos a quienes se les atribuyen. En este único sentido se recogen unos hechos en el auto que serán objeto de enjuiciamiento pronunciándose el Juzgador sobre aquellos respecto a los que hay indicios que deberán corroborarse en su caso en el Plenario, de ahí que quepa ya decir que tanto los daños como las lesiones se atribuyen indiciariamente a unos participantes en el conflicto, pero deberá su autoría claro esta acreditarse con la prueba del Juicio Oral La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 (RJ 19996198) y, en línea con ella, otras, como la de 9 de octubre de 2000 (RJ 20008755), viene a mantener que el auto de adecuación del 789 Ap. 5 núm. 4, de la LECrim (actual art. 779 Ap. 1 núm. 4, reformado por Ley 38/02 ), conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; 'a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 (hoy 757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente), (actual Art. 779); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado : dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria'. Niega, eso sí, el Tribunal Supremo a dicha resolución que sea el instrumento adecuado para hacer en él calificaciones jurídicas acusatorias.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2000 establece: 'el reproche no tiene otro alcance que la carencia de motivación, a la que debe ceñirse nuestra respuesta y, ésta debe ser desestimatoria de la censura, toda vez que, tratándose de una resolución que no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley atendiendo a la entidad jurídico penal del hecho objeto de investigación, el Auto del Juez aparece suficientemente motivado según su propia redacción en la que explícitamente se expone que el hecho denunciado puede revestir los caracteres de delito de los comprendidos en el art. 779 (hoy 757), por lo que procede seguir el procedimiento regulado en el Capítulo II, Título III, del Libro IV, de la Ley'.

Con carácter general la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 2003 nos dice que el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757.

La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).

En cuanto a la vinculación a los hechos imputados y a las personas responsables, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014 , expone que: 'como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'. La Sentencia del Tribunal Supremo 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: 'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

Como ha destacado el Tribunal Constitucional, en opinión compartida por la doctrina, el inicio de la llamada fase intermedia ha de verse en la resolución por la que el Instructor acuerda que deben seguirse los trámites previstos en el procedimiento abreviado, con traslado a las acusaciones para la calificación de los hechos. Se trata de la exteriorización de la voluntad del instructor, formulada ya la imputación con la citación en tal condición en fase de diligencias previas, constatada la existencia de elementos suficientes para dar fundamento a las peticiones acusadoras, y el agotamiento de la constatación de cuantas circunstancias debieran facilitar la defensa, de concluir la instrucción, confiriendo traslado para formalizar las pretensiones de acusación.

Tras reforma operada por Ley 38/2002, de 24 de octubre (LA LEY 1490/2002), el nuevo art. 779.1, regla 4 .ª, de igual forma que el anterior art. 789, como antes se expuso, establece que si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente; y añade la siguiente importante precisión:'esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin tomar declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775'.

Dos importantes novedades presenta el texto transcrito: a) la exigencia de motivación del auto de continuación por los trámites del abreviado; b) la exigencia de que dicha resolución no pueda adoptarse sin la previa declaración del imputado.

Esta última, trae causa de una inveterada doctrina constitucional, v,gr.la STC 186/1990 de 15 de noviembre (LA LEY 1589-TC/1991), que invariablemente ha proclamado que 'nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia''.

La reciente STS de fecha 22 de mayo de 2014 , expone que: '.como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim (LA LEY 1/1882) . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).

Ha de concluirse teniendo en cuenta la naturaleza de la resolución cuyo recurso nos ocupa y la prueba practicada en la instrucción que de la misma ya los efectos del momento procesal que nos encontramos, existen indicios suficientes para la continuación de la causa y ello claro está siempre que las acusaciones ,pública o particular entiendan que concurren indicios para formular acusación, asistiendo la razón al juez de instrucción cuando afirma que la discusión planteada ya no pertenece a la fase sumarial sino al plenario, no pudiendo discrepar esta Sal de lo consignado por el Juzgador al no resultar erróneo o inmotivado.

En otro orden de cosas y por lo que afecta a la motivación debemos indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece, a la hora de abordar el tema de la motivación de las sentencias, también aplicable a los autos, que '

SEGUNDO: Dispone el artículo 120 de la CE (LA LEY 2500/1978) ., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional 32/82 (LA LEY 13648-JF/0000); 26/83 (LA LEY 146- TC/1983); 61/83 (LA LEY 8033-JF/0000); 90/83 (LA LEY 8262-JF/0000); 89/85 (LA LEY 63899-NS/0000); 93/90 (LA LEY 1484- TC/1990); 96/91 (LA LEY 1717- TC/1991); 7/92 (LA LEY 1862- TC/1992); 10 de Abril de 2.000 ; 2 de Julio de 2.001 ; 31 de Octubre de 2.001 ; 10 de Febrero de 2.003 ).

La interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos supone que el Poder Judicial no puede ser ejercido mediante un puro decisionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial, manifestada a través de las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la Ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación de las normas de derecho que procedan. Como decíamos en las sentencias del Tribunal Supremo 1.029/99 de 25 de Junio ; 1.008/02 (LA LEY 10115/2003) de 27 de Mayo; y 1.574/02 (LA LEY 10549/2003) de 27 de Septiembre , entre otras, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonado y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporciona una respuesta adecuada a Derecho a la cuestión planteada.

No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial. La exigencia de motivación, como expresión del fundamento y de las razones de la decisión, dice la sentencia del Tribunal Supremo 59/03 de 22 de Enero (LA LEY 15600/2003), no es solo un requerimiento dirigido a la conciencia del Juez, sino un imperativo de la propia concepción del Estado Democrático de Derecho, de la que se deriva el derecho del ciudadano a conocer las razones que han tenido en cuenta los Tribunales, como órganos de Justicia a los que corresponde juzgar, para adoptar una determinada resolución, y a cuestionarla mediante el empleo de razonamientos distintos por la vía de los recursos ante otros Tribunales, cuando así proceda según las leyes.

Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Mayo de 2.000 y 10 de Febrero de 2.003 ), pues si no se ofrecen al acusado las razones que fundamentan la resolución difícilmente podría ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible regular los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmita en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y por consecuencia, ineficaz ( sentencia del Tribunal Supremo1.008/02 (LA LEY 10115/2003)).



TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica.

Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ): a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica-.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión-, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional 8/01 de 15 de Enero; y 13/01 de 29 de Enero y sentencia del Tribunal Supremo 97/02 de 29 de Enero (LA LEY 23341/2002)).

Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no sólo la necesidad de argumentar --siquiera sea de manera sucinta-- el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado'.

Se cumple este deber de motivación al constar los hechos imputados y ña obligación por tanto incumplida.

Nos encontramos ante una denuncia por daños, habiendo oído el Juez instructor a las partes y considerado que existen indicios al efecto lo de lo que no puede discrepar esta Sala que no ha dispuesto del principio de inmediación.

Si tenemos en cuenta esta doctrina y el hecho de que en la instrucción debe practicarse la prueba imprescindible para formular en su caso escrito de acusación , que el auto en cuestión reúne los requisitos pues hace una relación fáctica y alude a los indicios existentes y que puede proponerse la prueba en cuestión en el acto del plenario , solo cabría confirmar la resolución cuestionada si bien como se analizara a continuación ello lo impide el motivo de impugnación deducido por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal hay que tener en cuenta que para determinar la cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito hay que apuntar que ha sido una materia polémica y así debe distinguirse entre, por un lado, el daño objetivo causado en la cosa,)y, por otro, los perjuicios ocasionados por el hecho punible.

Esta Audiencia se había venido pronunciando en el sentido de incluir la mano de obra y el iva como elementos a considerar para integrar el tipo penal y asi la Sentencia 103/2016 de 5 Dic. 2016, Rec. 414/2016 : En concreto, sobre la inclusión del coste de la mano de obra en la cuantificación del daño, esta Sala viene determinando que el concepto 'daños' abarca tanto el daño propiamente dicho, constituido por el coste de los materiales necesarios para reparar el objeto dañado, como el coste de la mano de obra necesaria para tal reparación. Así en la Sentencia 38/2014, de 14 de mayo , como se indica en la sentencia recurrida y en el recurso, se decía que ' aun reconociendo la procedencia de distinguir entre daño y perjuicio, en el presente supuesto nos encontramos ante un bien cuyas características nos obligan a comprender dentro del concepto jurídico-penal de daño las actividades humanas necesarias para la colocación de los materiales, pues resultan imprescindibles para que el bien recupere su estado anterior a la causación del daño '. Se añadía ' Por otra parte no es determinante el pronunciamiento invocado por la Defensa ( STS de fecha 11 de marzo del año 1.997 ), toda vez que con posterioridad la STS de 27-4-2001 dijo que 'el valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito '.

Por ello ha de entenderse por ' cuantía del daño ' el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción, cuando ello es posible, a su estado originario, lo que conceptualmente incluye no sólo los materiales necesarios para la reparación del objeto dañado sino también el precio de la mano de obra precisa para tal labor, pues siendo los daños en cosa ajena un delito contra la propiedad caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización, concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior de la comisión del hecho punible, reintegrando así el elemento patrimonial afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito.' Las dudas han sido despejadas por nuestro Alto Tribunal que efectúa una interpretación favorable al reo Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 628/2018 de 11 Dic. 2018, Rec. 156/2018 : 'El interés casacional que fundamenta el recurso radica en la aplicación de 263 del Código penal, como delito de daños, y la cuantificación de los mismos a los efectos de conformar la subsunción en el delito del artículo 263, apartado primero, por el delito leve del apartado segundo , por no superar los 400 €, que conforma una penalidad inferior. El hecho probado refiere en lo que interesa la resolución del motivo que la acusada, recurrente, 'salió a la calle enarbolando una barra de hierro, se dirigió hacia el vehículo donde aquélla se encontraba y le dijo-las frases que han servido de base para la conformación de la amenaza, y, a continuación, con ánimo de destruir la propiedad privada comenzó a golpear con la barra de hierro que portaba el vehículo...

rompiendo la luna delantera, las ventanillas de las puertas delantera y trasera izquierda, la luna fija trasera izquierda, provocando diversos desperfectos en la carrocería del vehículo donde causó daños valorados en 1451,62 €'. Desde el hecho probado el motivo debe ser desestimado, pues palmariamente se superan los 400 € que conforman la distinta subsunción en el delito y el delito leve. A mayor abundamiento, con apoyo el artículo 899 de la Ley procesal penal constatamos que en la valoración no se tiene en cuenta el IVA, por lo que la valoración del daño supera con creces el límite diferenciador entre el delito y el delito leve.

No obstante lo anterior procede realizar una interpretación sobre la cuantificación de daño como elemento definidor de la distinta calificación de los hechos en el delito y en el delito leve. La jurisprudencia esta Sala ha considerado, desde la Sentencia 301/97, de 11 marzo , que en el delito de daños el objeto es siempre una cosa y el resultado, la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades, o el menoscabo de la cosa misma que consiste su destrucción parcial, o un cercenamiento de su integridad.

Este criterio es también el que hemos empleado para la valoración de los efectos objeto del delito de hurto, y la Sentencia de Pleno 327/2017, del 9 mayo , reiterada por las sentencias de 192/2017, de 24 octubre , dijimos 'que el valor de lo sustraído el establecimiento comercial es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se sigue etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, de las costos de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente con inclusión de un impuesto del valor añadido en el territorio de su aplicación (península de Baleares), el impuesto general indirecto canario (IGIC) y el impuesto sobre la producción, los servicios y las importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla.

Añade la sentencia que el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en su hipotético intercambio.

Criterio apuntado en la STS. 360/2001 de 27.4 , y que fue consolidado en la reforma del art. 365 LECrim , por LO. 15/2003, y ratificado por Auto Pleno Tribunal Constitucional 72/2008 de 26.2 , Consulta 2/2009 de 21 diciembre de la Fiscalía General del Estado y STS. 1015/2013 de 23.12 .

En consecuencia, el valor de lo sustraído, en establecimiento comerciales, es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares ) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla. En el caso, el importe de los daños es el importe del juicio de reposición, incluyendo el importe de los impuestos y excluyendo los gastos derivados de la reparación que sí integra la responsabilidad civil.

Si tenemos en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial que despeja cualquier duda al respecto solo cabe estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal revocando la resolución cuestionada entendiendo que debe seguirse la tramitación correspondiente a los delitos leves al no superar el material y el impuesto el minino de 400 euros.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

haber lugar al recurso interpuesto revocando la resolución dictada dejando sin efecto la misma y acordando seguir la tramitación correspondiente a un juicio por delito leve.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.