Auto Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 104/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCION SÉPTIMA EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
Modelo: 662000
N.I.G.: 52001 41 2 2014 1070303
RT APELACION AUTOS 0000104 /2018 REPARTO 103/18
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000927 /2014
Recurrente: María Inés , MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. JUAN TORREBLANCA CALANCHA,
Abogada: Dª Mª LETICIA SANCHEZ TORREBLANCA,
Recurrido: CIUDAD AUTONOMA CIUDAD AUTONOMA
Procuradora: Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogada: Dª MARIA DE PRO BUENO
AUTO 30/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
_________________________________
Melilla, a 2 de Abril de 2019
Dada cuenta; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador don Juan Torreblanca Calancha, en representación de María Inés , Ascension y Herminio , se interpuso recurso de Apelación contra Auto de fecha 8/3/18 por el que se acordó transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado con imputación a los investigados de un delito continuado de malversación de caudales públicos.



SEGUNDO. - Conferido a las demás partes el traslado previsto en el artículo 766.3 de la LECrim , se remitió a esta Audiencia Provincial testimonio de los particulares señalados, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del recurso.



TERCERO.- El Tribunal ordenó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso correspondiéndole el número indicado antes del encabezamiento de esta resolución y, tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción al magistrado Ponente, Iltmo Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta misma fecha, se ha dictado auto en el Rollo de Apelación nº100/18 incoado como consecuencia de recurso de igual clase interpuesto por otro de los investigados en la misma causa.

Dado que son aplicables en este caso los mismos argumentos allí expuestos, procedemos a su reproducción literal: 'En el caso ahora sometido a nuestra consideración el relato de hechos punibles contenido en el auto recurrido, sumamente detallado en tal particular, ha trasladado a dicha resolución, prácticamente en sus términos literales, las consideraciones y conclusiones de un informe pericial emitido por Imanol , auditor censor jurado de cuentas.

Conforme resulta del referido relato, los hechos esenciales considerados susceptibles de ser tipificados como delito son los siguientes: El Club de Golf Ciudad de Melilla es una asociación de carácter privado que fue fundada en 2009, cuyo objeto principal es la práctica del deporte del golf.

Que en virtud de diversos convenios, el primero de los cuales data de 2010, el gobierno de la ciudad autónoma de Melilla confió al mencionado Club la gestión del campo de golf de Melilla, de titularidad pública, concediéndole una subvención de 120.000€ (suma elevada en un convenio posterior a 220.000€).

Entre las obligaciones asumidas por el Club en virtud del encargo recibido, se encontraba la de cobrar la tasa que se devenga por el uso del campo, cuyas cuantías fueron fijadas por la Ordenanza Fiscal reguladora de fecha 22 de Junio de 2010.

El Club, por medio de su Junta Directiva, presidida por el ahora recurrente, habría venido consintiendo una serie de prácticas -como el uso de determinados bonos y promociones- que habrían determinado una menor recaudación de la tasa ya aludida, minoración que se habría producido entre 2010 y 2014 y se ha calculado en función de determinados criterios, entre 219466,37€ y 131688,82€. Aunque el perito no comparte la tesis de la defensa del apelante, conforme a la cual habrían de ser tenidos en cuenta para el cálculo ciertos factores, sí expone que las cantidades que en tales casos resultarían serían favorables al Club.

Pese a que el interrogatorio de los investigados abarcó otros aspectos relativos a la gestión del Club mismo así como a la subvención que con ocasión de cada convenio le fue concedida, ninguno de los hechos relacionados con estas materias han pasado a formar parte del relato de hechos punibles, no habiendo sido interpuesto recurso alguno por las acusaciones.

El Juez de instrucción considera que los hechos punibles relatados constituyen un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 435 del Código Penal . Dado que dicho precepto no contempla modalidad comisiva alguna sino que expresa en qué casos se extiende la responsabilidad penal a particulares, es de rigor deducir que nos encontramos ante la imputación de la conducta del artículo 432 del citado Código .



SEGUNDO.- Como hemos dicho en ocasiones anteriores, la Sala 2ª del Tribunal Supremo puntualiza en su sentencia nº836/08, de 11 de diciembre , que el presupuesto del auto de transformación en procedimiento abreviado es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. El contenido de dicha resolución es también doble: por un lado identifica a la persona imputada y, por otro, determina los hechos punibles.

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos 'se le imputan', tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos -punibles en expresión del art.779, o justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - diferentes, esa persona ya no es imputada.

Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Precisamente la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la obligación de determinar el hecho punible con la indicación de quién resulta imputado por razón de los mismos.

Cosa distinta sucede con la calificación de tales hechos pues, dado que la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, sin reclamar una precisa tipificación, no puede considerarse que dicha precisa calificación deba formar parte del auto de transformación.

A modo de resumen, afirma el Tribunal Supremo en sentencia nº148/2015, de 18 de Marzo , que ' en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en elartículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº386/2014, de 22 de mayo ), tiene ' la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal' , añadiendo que ' el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor' , y que con ' la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada' .



TERCERO.- Como hemos también indicado a propósito de la función que cumple el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, basta con que el relato de hechos punibles esté basado en el resultado de las diligencias de investigación practicadas para que deba considerarse correcta la decisión a él incorporada si, efectivamente, tales hechos son susceptibles de ser subsumidos en alguno de los tipos penales correspondientes, cuya pena no supere el límite que al efecto se establece con respecto al procedimiento ordinario o sumario. De manera contraria, deberá optarse por el sobreseimiento que corresponda si tal subsunción no es posible.

Ahora bien, no forma parte del derecho de defensa ejercitado con motivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto en cuestión la revisión del relato de hechos punibles a la luz del resultado 'de descargo' (el que beneficie al investigado) de las referidas diligencias pues ello comporta un verdadero enjuiciamiento que no puede tener lugar en tal momento, tanto porque dicho resultado no constituye prueba propiamente dicha, como porque tampoco puede hablarse de 'hecho probado', como sí corresponde hacerlo en la sentencia que sigue al juicio.

En este caso, y sin perjuicio de algo que se dirá más adelante y que resulta del mismo informe pericial al que anteriormente hemos hecho referencia, no se cuestionan sus conclusiones, razón por la que partiremos precisamente de ellas y nos centraremos en las características del delito que ha sido imputado.



CUARTO.- Los presupuestos del delito de malversación de caudales públicos ( STS núm. 362/2018, de 18 julio ) son los siguientes: a) La cualidad del funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el artículo 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública.

b) Una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata.

Puntualiza el Tribunal Supremo en auto núm. 965/2018, de 28 junio , que 'la jurisprudencia ha interpretado este requisito en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del sujeto activo de este delito le atribuyan de forma específicamente tal cometido ( SSTS 1608/2005, de 12-12 ); 252/2008 , de 22- 5). Basta con que los caudales públicos hayan llegado a su capacidad de disposición con motivo de las funciones que realice el sujeto en el organigrama del ente público que ha generado los caudales y la detentación y la disponibilidad material de los caudales es suficiente para configurar la exigencia legal de que los efectos hayan llegado o hayan sido manejados por éste por razón de su cargo ( STS 615/2007, de 12-6 ) o, incluso, por una situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( STS 2193/2002, de 26-12 )'.

Como dice la sentencia núm. 806/2014, de 23 diciembre , ' lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente publico, o, en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 (RJ 1994 , 9157 ), 1840/2001 (RJ 2001 , 7325) de 19.9). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones ' La expresión 'que tenga a su cargo' abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario está atribuida la tenencia material y directa de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos ( ATS núm.

1840/2001, de 19 septiembre ).

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionarios legitimados, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público.

d) La conducta típica en la redacción del tipo anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, consistía en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que suponía dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consistía en la sustracción de los caudales descritos, implicando apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudatorio ('animus rem sibi habendi') en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituía una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, debiendo, pues, evitar el resultado (en este mismo sentido ATS núm. 965/2018, de 28 junio ).

El término 'sustraer', criticado por la doctrina (véase STS nº 537/2002, de 5 de Abril ), que consideraba más adecuado el de 'apropiación sin propósito de ulterior reintegro', debe ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino.

e) Ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción. Se trata en definitiva de conductas de las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las presuntas actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas al control público, con ánimo de lucro, las incorpora a su patrimonio haciéndolos propios o consiente que otro lo haga. Este ánimo de lucro se identifica como en los restantes delitos de apropiación, con el 'animus rem sibi habendi', que no exige precisamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal domino.

No se exige, pues, el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

Precisamente, el auto del Tribunal Supremo anteriormente citado núm. 965/2018, de 28 junio , afirma que el consentir la sustracción por un tercero requiere el ánimo de lucro de éste, no del que consiente, de manera que en este caso el elemento subjetivo del injusto se satisface respecto al consentidor del ilícito apoderamiento por el conocimiento del hecho y la libre decisión de tolerarlo (en igual sentido STS núm.

986/2005, de 21 julio ).

El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos, siendo, por tanto, un delito de resultado.

En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de actuar.

Particular relevancia tiene el concepto de 'caudal público'. Si gramaticalmente el término 'caudal' es definido como 'hacienda, bienes de cualquier especie y más concretamente dinero', la doctrina y la jurisprudencia coinciden en un entendimiento del concepto más limitado.

Existe acuerdo inicial en el sentido de incorporar al concepto todo valor mueble con relevancia económica. En este sentido la jurisprudencia mayoritaria ha definido descriptivamente a los caudales o efectos -estos últimos hay que entenderlos como una variedad de bienes muebles distintos del dinero, pero con la misma amplitud- como 'cualquier clase de bienes muebles y con valor económico, dinero, efectos negociables y otros bienes o derechos que forman el activo de un patrimonio público.

Por tanto, habría que recordar que por caudales o efectos puestos a su cargo ha de entenderse no solo el metálico, sino que el concepto penal de 'caudales' es mucho más amplio abarcando sin ánimo exhaustivo, billetes de lotería, el capital de sociedades públicas, los bienes muebles y en general cualquier clase de bienes y con valor económico, dinero, efectos negociables de otros bienes o derechos que forman parte de su activo de un patrimonio público y también cualquier bien y fuerza de trabajo, incluidos por consiguiente aquellos supuestos en los que se utiliza a un empleado municipal en horas en las que debe prestar sus servicio en el Ayuntamiento y se beneficia de dicho trabajo un particular.

En definitiva, a los efectos del delito de malversación deberá entenderse por caudales públicos todo bien mueble susceptible de una valoración económica, así como la distracción de bienes o servicios públicos, cuyo importe corra a cargo de la Administración.

En cuanto al momento a partir del cual pueden considerarse los caudales como públicos, doctrina mayoritaria y jurisprudencia no exigen el ingreso efectivo o contable en las arcas del ente público; basta la constancia de un derecho expectante a su recepción por parte de aquél, entendiendo que el nacimiento de la expectativa se produce en el momento de la recepción de los caudales por la autoridad o funcionario ( STS núm. 163/2004, de 16 marzo ).



QUINTO.- Anteriormente hemos destacado que la redacción del artículo 432 del Código Penal ha cambiado.

Así lo pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia Sentencia núm. 232/2018, de 17 mayo : ' el delito de Malversación previsto y penado en el artículo 432 del CP , en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por LO 1/2015, de 30 de Marzo, establecía en su apartado 1: 'La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años'. Y el apartado 2 dice 'Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se trata de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública'.

'(....) en la actualidad el art. 432 Código Penal castiga a La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público. Esta modificación es relevante, pues se ha abandonado, tras la LO 1/1995 , la definición consolidada del delito de malversación de caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de administración desleal (artículo 252) y apropiación indebida(artículo 253), a los que se remite de forma expresa el nuevo artículo 432, cuando tengan por objeto el patrimonio público '.

'(....) la modificación operada en ésta con la nueva redacción de este precepto altera sustancialmente lo que ahora se entiende por malversación de caudales públicos, ya que al relacionarlo con el delito de administración desleal en su configuración del nuevo art. 252 Código Penal conlleva al decir de la doctrina que la conducta típica para este art. 432.1 Código Penal consiste en la producción de un menoscabo al patrimonio público provocado por un ejercicio exorbitado de las funciones encomendadas .

Y para hacer esta comparativa que resulta fundamental a los efectos que aquí nos interesan debemos destacar la Nueva redacción del delito de administración desleal del art. 252 Código Penal : Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

'(....)si quisiéramos hablar de 'exceso en el ejercicio de facultades' nos tendríamos que ir a la actual redacción del art. 432 Código Penal , lo que es inaplicable al presente caso al serle más favorable al acusado/ absuelto la redacción del Código Penal precedente a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo'.

'(....) a diferencia de la redacción anterior con la actual y el ánimo de lucro, sobre esta cuestión el delito de administración desleal de patrimonio ajeno no contempla ninguna referencia expresa, por lo que no se exige como elemento sustancial, que sí se exigía en la redacción del Código Penal vigente al momento de los hechos '.



SEXTO.- En el caso que a nosotros nos concierne los hechos punibles tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, por lo que el tipo de la malversación aplicable lo sería en la redacción anterior a la misma.

La importancia de este detalle reside precisamente en que, de acuerdo con tal relato, la conducta comisiva no encaja en ninguna de las modalidades del delito, conforme a esa superada redacción. En efecto, desde el punto de vista del caudal presuntamente sustraído, debe tenerse en cuenta que estaríamos ante una mera expectativa de cobro y no de una efectiva recepción del dinero correspondiente a la tasa a cobrar. Lo que se imputa precisamente es que no se cobrara en la cuantía adecuada.

No existiendo bien susceptible de apropiación, no cabe hablar de sustracción ni de consentimiento para que otro sustraiga. Aún ante la posibilidad de entender que se hubiese consentido que otros lo hicieran, es patente que en absoluto consta que esos supuestos beneficiarios de un pago inferior al debido se hubiesen concertado al efecto con la finalidad de obtener la referida ventaja.

La respuesta a la interrogante de la subsunción de los hechos en la norma penal la encontramos en los términos de los propios Convenios celebrados entre el Club y la ciudad autónoma de Melilla pues en ellos se habla del encargo de la 'gestión' del campo de golf, tarea que conllevaba el cobro de la tasa.

Esto es, la conducta reprochable formaría parte de la gestión encomendada y, lejos de haberse producido un aprovechamiento particular susceptible de ser considerado ánimo de lucro, habría habido un perjuicio al patrimonio de la Administración pública, representado por la ciudad de Melilla.

Estaríamos, por tanto, ante un delito de administración desleal del art. 252 Código Penal que, por afectar a caudales públicos, haber sido realizado por personas que tenían a su cargo la gestión de cobro de los mismos y haberse provocado un perjuicio para la ciudad de Melilla, sería considerado malversación de caudales públicos.

Sin embargo, dado que la nueva redacción del artículo 432 del Código Penal no es aplicable en este caso por razón del tiempo en que los hechos sucedieron, no cabe sino colegir que la conducta no es perseguible.

Por otra parte, y como se indicó, el informe pericial baraja diferentes hipótesis de cálculo de las cantidades supuestamente cobradas de menos. Aunque el perito expresa su opinión favorable a la tesis de la existencia de la malversación, ésta se asienta en una interpretación de la norma fiscal de aplicación, interpretación que es rebatida por la defensa del apelante con argumentos que han dado lugar a que el perito exprese cuál sería la cuantificación -favorable al Club- en estos casos. Sin perjuicio de que esta última opinión resulte equivocada, lo importante es que, de no resultar irracional o descabellada, su uso se insertaría igualmente en el ámbito de la gestión a que hemos hecho referencia y podría excluir el dolo.

En suma, y por las razones expuestas, no es posible afirmar que se haya podido cometer el delito imputado. Ciertamente esto no excluye, en principio, que fuese achacable otro. Sin embargo, dada la especificidad de la conducta descrita en el relato de hechos punibles, no encontramos otro título capaz de albergarla, por lo que estimamos que no debe darse lugar a la continuación de la causa, decretando en su lugar el sobreseimiento provisional de la misma por no resultar debidamente justificada la perpetración de delito, lo que aprovechará a los demás imputados' (fin de la cita).



SEGUNDO.- Conforme establece el artículo 239 de la LECrim 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' pudiendo tal resolución consistir en uno de los pronunciamientos que contiene el art. 240 del mismo cuerpo legal .

En atención a todo lo expuesto y en virtud de los artículos citados, concordantes y demás de aplicación al caso

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución indicada en los antecedentes de ésta y, revocándola de igual modo, decretar el sobreseimiento provisional de la causa, sobreseimiento que aprovechará al resto de los imputados.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECRim, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.