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08/07/2021
Auto Penal Nº 30/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3215/2020 de 02 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 30/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200042
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:213A
Núm. Roj: AAP SS 213:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 588/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Mariola
Abogado/a / Abokatua: ANA SILVIA ROMERO MATEOS
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Apelado/a / Apelatua: David
Abogado/a / Abokatua: ALICIA PELLEGRINI PATUS
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos/as. Sres/as.:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 2 de febrero de 2021
Antecedentes
Una vez firme esta resolución procédase a alzar las medidas cautelares acordadas.'
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 18/01/2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Fundamentos
El recurso se fundamenta en la vulneración de los arts. 641. 1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base de las siguientes alegaciones:
En los autos que nos ocupan, resulta debidamente justificada la perpetración del delito, muy al contrario de lo resuelto en el auto que se recurre.
Sorprendentemente, la Jueza no ha creído a la recurrente (pese a que el propio investigado reconoció la práctica totalidad de los hechos narrados por la misma) lo que ya quedó patente al resolver la orden de protección solicitada que resultó denegada. No solo se contaba en aquel entonces con las versiones de las partes, sino que también se contaba con la versión de una testigo de cuyo testimonio, la Juzgadora únicamente dedujo que era no coincidente lo informado por la denunciante, no entrando siquiera a analizar si del testimonio de dicha testigo, podía inferirse ilícito penal alguno, independientemente de que así lo verificase la denunciante.
Y es la declaración de esta testigo la que fundamenta el presente recurso, respecto de los hechos ocurridos el pasado 1 de julio de 2019 ya que de la misma se desprende, cuando menos, la comisión por parte del investigado de un delito de maltrato tipificado en el artículo 153 del código penal, dada la realidad del agarrón por los brazos de David a Mariola, cuando ésta le repetía que la dejase en paz, algo a lo que, como también resulta probado, hizo caso omiso David que imponiendo su voluntad, persiguió a Mariola en su trayectoria pese a la reiteración de esta de que no la acompañara. No la dejó en paz pese a que éste fue su expreso deseo desde que saliera del bar.
La declaración prestada por la testigo Caridad en fecha dos de agosto de 2019, esto es, al mes de los hechos, avala la comisión por parte de David de un delito de maltrato. Así, al folio 39 del atestado, la testigo tajantemente declara:
Esta declaración es plenamente coincidente con lo que la denunciante cuenta a los Ertzainas que la atienden en comisaria, y que se recoge en el Oficio remitido por La Jefa de Operaciones 04113 del pasado 21 de septiembre.
¿Y Su Señoría concluye que no ha quedado suficientemente justificada la perpetración del delito? Nada más lejos de la realidad. David sí cometió, el pasado 1 de Julio, un delito de maltrato.
No hay declaraciones contradictorias entre denunciante y testigo. Hay momentos diferentes. La testigo no ve lo que ocurre desde el bar hasta el Ayuntamiento, que es donde se encuentra la testigo con otras personas. Ella cuenta lo que ve en ese momento y lo que ve es constitutivo de delito. Lo que cuentan una y otra es totalmente compatible y se solapa en el tiempo. El hecho de que la denunciante hablase solo de empujones no significa que no existiera el agarrón. De hecho, es el propio David el que reconoce expresamente que pese a que ella no quería que le acompañase, él la acompaña (minuto 2:50 de su declaración).
También es el propio David el que reconoce haberla llamado 'MENTIROSA' los días 28 de julio de 2019, en presencia de los dos hijos menores del matrimonio y el día 1 de agosto de 2019 (minuto 8 aproximadamente y minuto 11 de su declaración), lo que implica per se, la comisión de un delito leve de injurias.
La representación procesal de D. David formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
La representación de la denunciante basa su recurso en el testimonio de Dª Caridad, ya que a su juicio tal versión constituye un delito de maltrato tipificado en el artículo 153 del CP.
Sin embargo la testigo que presenció los hechos del día 1 de julio no refirió en sede judicial ningún empujón ni ninguna otra agresión física, y tampoco insultos o vejaciones. Únicamente relató que él la agarraba de los brazos (ni tan siquiera fuertemente ) que se reía, y que estaba en estado de embriaguez (recordemos que eran fiestas de DIRECCION000), situación ajena a conductas típicas del código penal en los que se encuadran actitudes relativas a la violencia de género.
La propia Mariola refirió a los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar y que emitieron un informe al respecto con fecha 21 de septiembre, que el motivo de la discusión se debió a problemas económicos ya que deseaba separarse pero que no tenía dinero para hacer frente a la situación, relatando que su pareja le cogió del brazo con intención de que le escuchara, zafándose ella y pidiendo que viniera la policía. Así mismo se le preguntó si había habido alguna agresión y respondió que no y que no quería denunciar los hechos.
Esta versión evidentemente no coincide con la versión que relató posteriormente en su denuncia y en su declaración en sede judicial ofreciendo una versión contradictoria. La perjudicada relató un episodio previo al que vio la testigo que fue negado por el Sr. David y que no ha resultado reforzado por ningún otro elemento distinto de la propia declaración de la perjudicada.
Quedó probada documentalmente además la versión dada por el Sr. David que afirmó que la discusión se inició porque esa madrugada del 1 de julio intentó sacar dinero del cajero no permitiéndose la operación a la vista de que no había dinero en su cuenta, hecho de mi representado relató en su declaración ante ese Juzgado como origen de la discusión entre la denunciante y él.
El Sr. David, afirmó que las discusiones con Dª Mariola siempre tenían un origen económico ya que era ella la que manejaba las cuentas de la casa y tenían abundantes deudas. Reconoció efectivamente haberle llamado mentirosa pero siempre dentro de un contexto de discusión refiriéndose al tema dinerario.
En coincidencia con este relato, los hijos mayores de la propia Mariola refirieron en sede judicial que el Sr. David, jamás han presenciado ninguna agresión física ni situación vejatoria hacia su madre y que ésta no era clara con el dinero, que a pesar de entrar varios sueldos en casa, tenían dificultades para llegar a final de mes, y que las discusiones siempre se producían por motivos económicos.
A la vista de estos razonamientos no debería de acordarse la estimación del recurso a la vista de que en las diligencias practicadas hasta el momento no aparece suficientemente justificada la perpetración de una infracción penal. La versión de los hechos dada por la perjudicada en su denuncia y en sede judicial no es coincidente con la versión ofrecida por la testigo Dª Caridad ni ha resultado reforzada por ningún otro elemento distinto de la propia declaración de la perjudicada.
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
El presente procedimiento si inicia con la presentación de denuncia por parte de Mariola relatando varios episodios en los que su marido le empujaba e insultaba.
No concurre el requisito de persistencia en la incriminación puesto que la versión de los hechos ofrecida en Comisaría por parte de la perjudicada no coincide con la ofrecida en sede judicial, y el testimonio de Caridad, única testigo presencial de los hechos del 1 de julio de 2020, no es coincidente con el de la perjudicada, sin que existan elementos de corroboración periférica respecto de los restantes hechos relatados por la misma.
Entendemos que la declaración de la perjudicada no goza de persistencia y verosimilitud de los hechos, existiendo versiones contradictorias entre la suya y la del investigado.
Por Auto de 28-7-2020 se desestima el previo recurso de reforma. Se razona por la Instructora:
'La parte recurrente considera que a diferencia de lo acordado en el auto recurrido, sí existen indicios suficientes de la comisión de los hechos denunciados, toda vez que la versión de los hechos ofrecida por la perjudicada es coincidente con la ofrecida por la testigo Caridad.
...
En el presente caso no podemos decir que la versión de la perjudicada haya sido persistente toda vez que la misma ofreció ante la policía una versión distinta a la expuesta en sede judicial.
Así, y remitiéndonos al auto que se recurre, es la ausencia de indicios suficientes de los hechos denunciados lo que hace que no proceda sino desestimar el recurso de reforma, ratificando y manteniendo íntegramente el contenido del Auto de fecha 24 de abril de 2020'.
Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:
'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.
Para concluir en el caso concreto:
'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:
'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).
Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:
'...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.
No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban 'los indicios racionales de criminalidad' del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.
Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.
De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.
Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.
De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. 'Criminalidad' a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que 'tipicidad objetiva'. Por 'criminalidad' hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de 'criminalidad'.
La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.
Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.
El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal'.
En efecto, del análisis de las declaraciones de la Sra. Mariola y de la testigo Sra. Caridad, no puede concluirse exista contradicción entre sus testimonios, si no que como pone de manifiesto la parte recurrente la testigo relata aquello que ve cuando la Sra. Mariola y el investigado Sr. David se encontraban a la altura del Ayuntamiento de DIRECCION000 y dicho testimonio complementa y corrobora la versión de la denunciante.
Así la Sra. Mariola manifiesta:
Estábamos en el bar DIRECCION001, eran las fiestas de DIRECCION000, y empezó ahí una discusión y a decirme que yo no hacía más que discutir por el dinero , que solo gastaba el dinero y que era una persona mala y a vejarme diciéndome que no sirvo para nada , que soy muy mala, insistentemente que soy muy mala, soy muy mala y que no sirvo para nada más que para gastar su dinero, yo le pido que me deje porque luego me empujaba así (gesticula que le pone la mano en el hombro y le da varias veces), y yo le dije no me toques, déjame en paz, él quería que yo me fuera con él y yo le dije que no me iba con él, que yo podía irme sola a casa también, entonces le dije que prefería que se fuera él, él se marchó, ella esperó un tiempo prudencial y cuando yo salí y él estaba fuera en la puerta y me dice que nos vamos a ir juntos y yo le dije que no, que ella también podía ir sola, y él es que soy tu marido y tienes que ir conmigo y yo le dije que no y ha seguido así en el camino tocándole en el hombro y que tenía que ir con él y yo que no . Llegamos a la cuesta de DIRECCION002 justo en el Ayuntamiento y unas personas se dan cuenta de lo que está sucediendo , íbamos andando en ese momento y yo en el teléfono intentando hablar con una amiga, él iba un poco delante de ella pero como en un lateral e intentando no dejarme pasar, entonces se acercan unas chicas y un chico y me dicen si está pasando algo y yo les digo que sí que me está empujando y me preguntan si quiere que llamen a la policía y les dije que sí , fue una chica la que llamó.
No había pared ni nada era el camino
La policía acudió, le tomaron los datos y les contó lo sucedido y me dijeron que si quería denunciar y dije que sí y me llevaron a la comisaria y allí entre con el ánimo de denunciar y la persona que estaba allí dándome a entender que como ya están en trámites de divorcio lo dejara estar que solo había sido un empujón, pero yo le dije pero vamos a ver que me ha empujado y entonces no puso la denuncia.
El había bebido mucho.
Por su parte la testigo Sra. Caridad, ratificando la declaración policial, manifiesta:
No conocía de nada a la pareja. Era el 1 de julio a la madrugada y estaba subiendo la cuesta de DIRECCION002 y vi que un hombre estaba reteniendo a una mujer mientras ella le pedía que la dejara en paz. Preguntada como la retenía, manifiesta la agarraba de los brazos, de los antebrazos, y no la dejaba marcharse, y ella pedía por favor que la dejara en paz que se quería ir y él no le soltaba y además se estaba como riendo. Yo esperé un poco por si se solucionaba la cosa y me acerqué a preguntar a la señora si necesitaba ayuda y ella me dijo que sí. Preguntada si el señor la soltó en ese momento, manifiesta que no, el seguía riéndose y agarrándola del antebrazo. Preguntada en relación a su declaración policial en el sentido que el señor empujaba a la señora contra una pared, manifiesta sí, había una pared a un lado y como eran fiestas al otro lado había unas vallas era como más retención todavía. Planteándole que la Sra. Mariola declaró que no había ninguna pared, manifiesta sí, era la pared de la esquina de la cuesta DIRECCION002, es una cuesta y ella estaba como delante de la pared y él mirando hacia la pared (o sea frente a ella). El hombre decide marcharse porque éramos más de una persona que nos acercamos. Yo le pregunte a la mujer si quería calmarse, si quería ir a algún lado, si quería llamar a la Ertzaina y me dijo que sí que quería llamar a la policía y llamamos. Él estaba bajo los efectos del alcohol , ella no, ella estaba como asustada, muy preocupada.
Pues bien, como se ha anticipado, partiendo de la prudencia en la valoración de las diligencias de naturaleza personal que ha de guiar esta resolución, dentro del ámbito de control que nos compete ha de concluirse que la declaración la Sra. Caridad, testigo directo sin ninguna relación previa con las partes, ofrece un relato sustancialmente idéntico al prestado en sede policial tanto en cuanto a los aspectos ó circunstancias espacio-temporales como a lo que constituyen los aspectos fundamentales de los hechos.
Así declara claramente que el Sr. David tenía agarrada de los brazos ó antebrazos a la Sra. Mariola mientras ésta le pedía que la dejara en paz y que no la dejaba marcharse. Igualmente explica el contexto en que se produce dicha situación, sin que en ningún momento declara que el investigado empujara a la Sra. Mariola contra la pared, como tampoco lo dijera en declaración policial , lo que manifiesta en sede policial es 'se encontraban entre una pared y una valla' , en idénticos términos a la declaración judicial, que explica la posición en la que se encontraba la Sra. Mariola y el Sr. David, señalando gráficamente 'era como más retención todavía'. Y añade que fue ella la que preguntó a la Sra. Mariola si necesitaba ayuda, más en concreto, si quería llamar a la Ertzaintza y que fue ella la que llamó, y que la Sra. Mariola estaba como asustada, muy preocupada.
El extremo relativo a que fue la Sra. Caridad quien llama a la Ertzainza queda constatado al folio 35 del atestado, donde además se recoge que la Sra. Caridad indica a los agentes que la Sra. Mariola le había referido que el investigado le había empujado.
Todo lo cual es coherente con las manifestaciones de la Sra. Mariola tanto en sede policial al formular denuncia como en sede judicial, siendo que mantiene que en el camino el investigado la empujaba y en el momento en que llegan a la altura del Ayuntamiento el investigado iba un poco delante de ella pero como en un lateral e intentando no dejarle pasar, y cómo se acercaron unos jóvenes, le preguntan si está pasando algo, les dice que el investigado le está empujando, le preguntan si quiere que llamen a la policía, les dice que sí y que fue una chica la que llamó.
En cuanto al resto de los hechos denunciados por la Sra. Mariola, sobre vejaciones e insultos a su persona los días 28 de julio y 1 de agosto, no cabe tampoco en esta fase procesal afirmar de forma objetiva y clara su inexistencia, cuando serían testigos los hijos menores de edad habidos entre las partes, no así los hijos mayores de la Sra. Mariola que no estaban en el domicilio.
Y si sus testimonios en el sentido que nunca han visto a al investigado tratando mal a su madre ni faltándole al respeto pudieran operar, ó no, a modo de contraindicios a la credibilidad del testimonio de la Sra. Mariola, es cuestión que en su caso deberá valorarse en el juicio oral, debiendo recordarse que la facultad de sobreseimiento las actuaciones debe utilizarse con moderación, cuando los indicios dependen de forma principal de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante, investigado y testigos, ya que la valoración y credibilidad de las pruebas subjetivas es cuestión que deberá llevarse a efecto, en su caso, en el ámbito del plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.
En este momento el sobreseimiento sólo cabría si los elementos indiciarios resultaran racionalmente insuficientes por sí mismos, o su inveracidad fuera patente, sin embargo no puede estimarse sea el caso, no existiendo elementos de juicio para considerar que nos encontramos ante una denuncia falsa ó mendaz y la utilización de esta vía para conseguir la designación de oficio de profesionales para resolución del matrimonio como parece apuntan aquellos.
En este sentido además de lo señalado sobre el testimonio de la Sra. Caridad, el investigado Sr. David declara que en el marco de la discusión con la Sra. Mariola ésta le decía déjame, no me toques, aunque niega que él le tocada en el hombro como señala la Sra. Mariola, y admite que a pesar de que la Sra. Mariola no quería que fuera con ella a casa, la espera fuera del bar, que ella le esquiva pero él va al lado diciéndole que por qué no podían ir juntos a casa y que ella le insistía que no, y que en un momento dado se acercó un montón de gente preguntando a la Sra. Mariola si la estaba molestando.
Sobre la base de lo precedente, ha de concluirse que concurren indicios de los hechos denunciados que colman la cota exigible a efectos del dictado del Auto de procedimiento abreviado, y que los mismos revisten carácter de infracción penal de maltrato de obra y/o coacciones y vejaciones y/o injurias, sin perjuicio de la ulterior concreta calificación jurídica más depurada. Recordar que el auto de procedimiento abreviado no vincula a las partes personadas sino respecto los hechos punibles y la persona presuntamente responsable de los mismos.
Las razones expuestas conllevan la estimación del recurso, acordando con revocación del sobreseimiento decretado, dar a los autos el trámite legal correspondiente.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Mariola contra el Auto de fecha 24 de abril de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 en procedimiento de diligencias previas 588/2019 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto y acordando que debe seguir la continuación de la causa por el trámite legal correspondiente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA