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06/05/2021
Auto Penal Nº 30/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 4/2021 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: VEGA BRAVO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 30/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021200026
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:26A
Núm. Roj: AAP SA 26:2021
Encabezamiento
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2019 0000842
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000334 /2019
Recurrente: Hortensia
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Jacobo, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO GARCIA RODRIGUEZ,
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En SALAMANCA, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Notifíq uese, en su caso, la presente resolución por el Letrado de la Administración de Justicia a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la presente causa.
Fundamentos
La parte denunciada y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.
Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, especialmente la defensa del interés del menor y el derecho fundamental del acusado a un juicio con todas las garantías, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes.
Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.'
En este sentido, conviene por ello recordar que la llamada prueba preconstituida se configura como una excepcionalidad del principio general que rige las reglas de valoración de los diversos medios probatorios.
Se trata de una locución de elaboración jurisprudencial y doctrinal, porque carece de regulación específica en la ley, que no la menciona entre las formas probatorias, ni tampoco se refiere a ella como singularidad de la normativa general de la práctica de los medios de prueba, lo que no quiere decir que no regule fórmulas probatorias que integran, realmente, una prueba preconstituida.
No integra un medio de prueba diferente a los que expresamente menciona la ley, de cuya regulación específica se ocupa detenidamente, sino de un
El sistema general de regulación de la prueba parte de un principio esencial: que solo ostentan la condición de verdaderos medios de prueba aquellas que se practican en el plenario, es decir, en el juicio oral, ante el Juez o Tribunal que está enjuiciando el asunto.
Pues bien, prueba preconstituida es la integrada por aquellas actuaciones sumariales que por su imposible reproducción en el juicio, se les atribuye eficacia probatoria si han cumplido en su realización las garantías legales de los medios de prueba que se practican en el juicio.
Constituye, por tanto, una excepción probatoria al principio general de eficacia y validez probatoria de los medios de prueba.
Las diligencias sumariales que no puedan reproducirse en el juicio, que es la
La Ley 4/2015, de 27 de abril, ha adicionado un nuevo parágrafo cuyo tenor literal establece que 'la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'.
Su documentación en las actuaciones sumariales permite a las partes conocer su contenido y si no lo impugnan, se convierte en una modalidad de prueba preconstituida.
Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996).
El valor de prueba preconstituida de la prueba pericial resulta implícitamente aceptado en el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la pericia que no pueda reproducirse en el juicio oral, porque para esos casos, permite al querellante y procesado que designen peritos a su costa, para que intervengan en la pericia junto a los peritos judiciales.
La Sala 2ª de nuestro TS ha sentado una doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS. 470/2013 de 5.6, y que parte de que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.
Esta doctrina ha sido ratificada, de modo reciente, en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo, que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.
Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).
Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), ' los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.
Efectuada esta
Hemos de examinar, pues, no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la conclusión de inexistencia de delito que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.
Por tanto, el denunciante tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión integra', entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de sobreseimiento apelada, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba.
Así pues, esta Sala debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en el auto apelado, así como constatar si la prueba desechada por su falta de fuerza de convicción se realizó con observancia de la legalidad en su obtención y se practicó bajo la vigencia de los principios de inmediación y contradicción efectiva, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
Pero no acaba aquí la función de esta sala, pues debe asimismo realizar una función valorativa de la actividad probatoria, que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación y contradicción efectiva, además del examen del proceso racional, expresado en el auto apelado, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación o no de un hecho y la participación o no en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.
En definitiva, cuando se denuncia, como es el caso, error en la valoración de las diligencias de instrucción practicadas, por entender que de las mismas sí se deduce la existencia de indicios racionales del delito denunciado, e indefensión por no valoración ni admisión de la prueba sicológica de cargo propuesta, el tribunal de apelación ha de verificar si la prueba en base a la cual el sr. magistrado de instrucción dictó el auto de sobreseimiento apelado fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el proceso de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.
Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, especialmente la defensa del interés del menor y el derecho fundamental del acusado a un juicio con todas las garantías, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes.
Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.
Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente previstas en la ley. Así el art. 707 de la LECrim., en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que ' la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba'.
Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.
Nuestra Jurisprudencia ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDC P o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.
Esta línea interpretativa encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 ( art. 96.1 C E), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º C E ('los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos').
Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia, ya citada, opta por una ampliación del criterio de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos supuestos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley ( STS 743/2010, de 17 de junio).
De hecho, dicho valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'.
Es más, en su art. 1 7, la propia LO contempla el mandato de que 'en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia'.
Como recuerda la STS 96/2009, de 10 de marzo, antes citada, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño'.
En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que 'el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta'.
Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 de la Decisión ('Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación'), del art. 3 ('Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima
El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues las Decisiones son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa ( STS 743/2010, de 17 de junio).
A tenor de dicha STJUE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJUE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).
Como recuerda la citada STS núm. 96/2009, de 10 de marzo, el asunto «Pupino» viene a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno ( STS 743/2010, de 17 de junio).
En la STS 19/2013, de 9 de enero , se reitera que 'atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -STS 80/2012, 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades'.
Dicha sentencia concluye que, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible,
- dar
- acordando que la
-
- acordando su
- y asegurando en todo caso la
- como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier
Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos , pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el
En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas
- debe ser informado de que se va a oír al menor,
- y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;
- asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior».
Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la
- Que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio.
- El mismo puede llevarse a efecto
- Puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia);
- si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada,
- y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior.
De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
Asimismo la STS 925/2012, 8 de noviembre señala que 'ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento, pues impide la
(...) Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de
Podemos concluir, en suma, con la reciente STS 19/2013, de 9 de enero, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico'.
En el mismo sentido el TEDH ha señalado que los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos como una auténtica ordalía, (según el Diccionario Real Academia Española de la Lengua 'prueba ritual usada en la antigüedad para establecer la certeza, principalmente con fines jurídicos y una de cuyas formas es el juicio de Dios'), no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad', SS. 20.11.2005, caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, 24.4.2007 , caso W. contra Finlandia, 7.7.2009 caso D. contra Finlandia, 28.9.2010 caso AS. Contra Finlandia, SINDO significativa la de 2.7.2002, caso S.N. contra Suecia, ya citada en la STEDH declaró ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos y en concreto al principio de contradicción la condena dictada en virtud de una declaración no prestada en el acto del juicio oral pero realizada en las fases previas con posibilidad de intervención de la defensa. El demandante había sido condenado por los tribunales suecos por un delito de abusos sexuales. Denunciaba que en ningún momento su letrado había interrogado directamente al menor víctima que contaba con 10 años de edad. El menor había sido interrogado en dos ocasiones durante la fase de investigación por un policía experto en abusos sexuales. El letrado no había estado presente en esas entrevistas. Sin embargo se le había ofrecido la oportunidad de reunirse con carácter previo con el agente para fijar el objeto del interrogatorio. Ambas entrevistas fueron grabadas (en vídeo y audio, respectivamente), se facilitaron al acusado y aun letrado. Este no reclamó una entrevista complementaria. En el acto de la vista oral no declaro el menor: tan solo se reprodujeron las grabaciones de las entrevistas realizadas. En su argumentación, el TEDH recuerda su consolidada doctrina acerca de que la utilización como prueba de las declaraciones prestadas en fase de investigación no es incompatible con las exigencias de un proceso justo, siempre que se respeten los derechos de la defensa, que exigen que el acusado o su letrado hayan tenido, durante la tramitación del procedimiento, la oportunidad de interrogar al testigo de cargo. Reconoce, acto seguido, que en procedimientos penales de esa naturaleza (abusos sexuales contra menores) es necesario adoptar determinadas medidas de protección de las víctimas por su especial vulnerabilidad. El Tribunal de Estrasburgo concluyó que, en atención a las circunstancias concurrentes, las medidas adoptadas para contrarrestar la limitación para el derecho de defensa derivada de la inexistencia de su interrogatorio directo, debían calificarse de suficientes. 'El art. 6.3 d) CEDYH -razona- no puede ser interpretado en el marco de procedimientos penales relativos a delitos sexuales contra menores, como una exigencia de que, en todos los casos, las preguntas sean planteadas directamente por el acusado o su abogado, mediante preguntas u otros medios'.
Por su parte el Tribunal Constitucional en sentencia 174/2011 de 7.11, asume el criterio respaldada por el TEDH en sentencia 28.9.2010 en orden de la delimitación entre la protección del menor víctima del delito y la garantía de un proceso con todas las garantías, sentando las siguientes conclusiones:
- Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción.
- Dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.
- Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado.
- En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado
- En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal.
- En estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.
- Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral.
- En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia, § 56, en la que se señala que 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'. Son éstas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han de observarse.
- En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado, (la exploración por expertos en caso de menores de corta edad no solo resulta adecuado para su protección sino que también lo es para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística); puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar su desarrollo y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. Conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral) indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera debe ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso 'se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate' ( STC. 155/2002 de 22.7).
De esta manera es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es preciso someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente que equilibra su posición en el proceso.
La STC. 57/2013 de 11.3, insiste en que la cuestión planteada en la demanda tiene que ver con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantías procesales del acusado que, en atención a la menor edad de quienes pueden haber sido víctimas de abusos sexuales, pueden adoptarse para conocer su versión de los hechos y, en cuanto sea necesario, para evitar que su interrogatorio formal con plena contradicción procesal en el acto del juicio oral -en cuanto son testigos de cargo especialmente vulnerables-, afecte negativamente a su desarrollo personal y su indemnidad moral y psíquica, que según experiencias contrastadas, presentan especiales tasas de vulnerabilidad en estas situaciones ( STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia).
Continúa el Tribunal Constitucional señalando que aunque sería necesaria una concreta regulación legal de las exploraciones de los menores en esta clase de delitos, para proteger adecuadamente los derechos constitucionales de estos y también los de los posibles imputados, el análisis debe realizarse, a partir de la aplicación de la doctrina fijada en la citada STC 174/2011. No obstante, destaca que en este caso existen circunstancias específicas que deben ser puestas de manifiesto y tomadas en consideración al abordar la pretensión de amparo. Son las siguientes:
a) Las siete menores a las que se refieren los hechos investigados en el proceso judicial previo tenían entre cuatro y seis años de edad cuando éstos acaecieron. El juicio oral se celebró dos años después. Su escasa edad es relevante en relación con la forma en que pueden prestar testimonio y puede evaluarse o cuestionarse su credibilidad, dada su diferente habilidad de producción verbal, comprensión lingüística, capacidad de verse influidas por el escenario y condiciones en que se realice el interrogatorio, así como su desarrollo moral y, en general, su estructura psíquica diferenciada.
b) Durante el proceso judicial previo las menores no declararon nunca ante la policía, el Ministerio Fiscal o la Juez instructora. Es decir, ningún agente del poder público con responsabilidades en la investigación participó en el procedimiento de obtención de las manifestaciones verbales de las menores.
c) La declaración directa de las menores en el procedimiento, es decir su interrogatorio personal e inmediato por los representantes de las partes, no fue tampoco solicitada. Ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular, ni por la defensa del demandante.
d) Consecuentemente, los órganos judiciales nunca se pronunciaron sobre la posibilidad de practicar dicho interrogatorio formal y contradictorio, aceptándolo, denegándolo o sometiéndolo a condiciones, dado que no les fue solicitado como diligencia sumarial ni como prueba, ni fue recurrido el Auto que dio por concluida la fase de investigación.
A continuación tras exponer esas circunstancias diferenciadoras del supuesto de hecho, aborda la STC. La alegada lesión del derecho a un proceso con todas las garantías que el demandante asocia al déficit de contradicción que le produjo no haber podido interrogar a las menores en el juicio oral, para el cual no fueron propuestas como testigos por la acusación pese a que, en fase sumarial, sólo fueron exploradas por el equipo psicosocial, sin intervención previa o simultánea de las partes e insistir en la doctrina de la STC. 174/2011, destaca que en el caso concreto 'la única exploración de las menores llevada a cabo en el proceso con razón de la investigación de la denuncia tuvo lugar, a requerimiento judicial, en fase de instrucción. Su objetivo fue elaborar el informe sobre las menores que fue encargado al equipo psicosocial del Juzgado. Dicha exploración, en la que participó una psicóloga y una trabajadora social, fue grabada en soporte audiovisual, cuya reproducción íntegra fue propuesta como prueba y llevada a efecto en la vista del juicio oral. El informe pericial elaborado incorpora la versión de los hechos que facilitaron las menores pues, para su realización, las expertas obtuvieron de éstas la exteriorización verbal de sus recuerdos, procediendo a continuación a evaluar la credibilidad de tales manifestaciones.
Seguidamente considera decisivas las particularidades de la actuación procesal cuestionada, que permiten diferenciar en este caso la conclusión alcanzada en la STC 174/2011. Las menores no fueron interrogadas por la policía, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Juez de instrucción. Su exploración se llevó a efecto a través de la psicóloga y la trabajadora social del equipo del Juzgado al que se encargó un informe pericial sobre ellas. Tal exploración a través de expertos, además de estar expresamente prevista en la ley procesal ( art. 433 de la Ley de enjuiciamiento criminal), ha sido admitida como legítima por este Tribunal, en protección de los intereses de la víctima ( STC 174/2011, FJ 4). Dada la escasa edad de las menores, que no alcanzaba en ningún caso los seis años de edad, no sólo resultaba adecuado para su debida protección que la exploración se llevara a cabo por expertos, sino también lo era para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística. Tal opción posibilitaba, además, elegir y acomodar el escenario de la entrevista para, conforme a reglas de experiencia práctica homologadas que se utilizaron en este caso, la misma se desarrollara de forma más natural que con los rígidos condicionamientos de un interrogatorio procesal formalizado.
Asimismo, una vez recibido el informe pericial psicosocial, la Juez de instrucción lo puso a disposición de las partes, incluida la defensa del demandante ya entonces imputado, quien tras conocerlo solicitó tres meses después la aportación a la causa, como diligencia de investigación complementaria, de ciertos datos adicionales (las notas manuscritas de las conversaciones mantenidas con las tutoras de las menores por parte de las redactoras del informe psicosocial elaborado en fase de instrucción, así como del documento entregado a éstas por la orientadora psicopedagógica del centro escolar). A diferencia del supuesto analizado en la STC 174/2011, durante los siguientes meses hasta la apertura del juicio oral, la defensa no solicitó ninguna otra diligencia de investigación, ni pidió una nueva exploración de las menores, ni cuestionó el Auto por el que la Juez instructora dio por suficiente y finalizada la investigación de los hechos denunciados. Tampoco en su escrito de defensa propuso como prueba la declaración en juicio oral de las menores, en ninguna de sus modalidades, lo que refuerza la impresión de que resultaba patente que se habían observado las garantías constitucionales. En este caso, por tanto, los órganos judiciales responsables de la investigación o el juicio no se pronunciaron sobre la posibilidad de interrogatorio directo de las menores, ni lo obstaculizaron o impidieron.
En definitiva, concluye el Tribunal Constitucional, que el conjunto de estas vicisitudes procesales permite afirmar que, el demandante tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción frente a las manifestaciones prestadas por las menores durante su exploración pericial en fase sumarial, dado que fueron grabadas en vídeo, recogidas en el informe psicosocial elaborado e, inmediatamente después, puestas a disposición de la defensa, pudiendo ser cuestionadas con suficiente antelación antes de que la instrucción fuera concluida. La defensa conoció la exploración de las menores, tuvo pleno acceso a su contenido íntegro y a su grabación audiovisual. Por tanto, tuvo posibilidad de cuestionarla durante todo el proceso judicial y pudo solicitar la ampliación de la misma a fin de que, en una nueva exploración, se les plantearan otros aspectos, preguntas o matizaciones. El ordenamiento jurídico procesal no lo impedía. El demandante no lo consideró entonces necesario u oportuno y además -como ya se ha dicho- no propuso como prueba a practicar en el juicio oral la exploración de las menores. Por todo lo expuesto, no se aprecia el déficit de contradicción que sería constitucionalmente relevante si, de haber pretendido cuestionarlas, le hubiera sido impedido por los órganos judiciales ( SSTEDH S.N. c. Suecia, antes citada, § 49-50; B. contra Finlandia, de 24 de abril de 2007 , § 44 o el Auto Accardi y otros contra Italia, de 20 de enero de 2005) o si, por falta de suficiente información o puesta a su disposición, o por impedimento legal, no hubiese podido contradecir la exploración en la forma que ha sido indicada. Todo lo cual conduce a la desestimación de la pretensión de amparo en cuanto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías descartando seguidamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al basar la condena en las declaraciones de las menores prestadas durante su exploración en fase sumarial, que fueron introducidas legítimamente en el juicio oral a través de la reproducción de su grabación audiovisual, la cual pudo ser observada tanto por el Tribunal sentenciador como por las partes. Y a partir de la constatación de que existía una causa legítima para que las menores no asistieran al juicio oral como testigos de la acusación, el testimonio de referencia de sus progenitores, de sus tutoras y el de las mismas expertas que las exploraron, en cuanto narran la manifestación incriminatoria que a ellos les hicieron las niñas.
Por último en el derecho comparado la STPO alemana contiene una previsión recientemente actualizada atinente a esta materia. La regulación actual data de septiembre de 2013 y es uno de los frutos de una mesa redonda contra el abuso sexual que convocó el Gobierno Federal y que desarrolló sus sesiones de trabajo entre los años 2010 a 2012 en Berlín bajo la presidencia de las Ministras Federales de Justicia, Familia y Ciencia. El § 255a STPO prevé la grabación videográfica de las declaraciones de menores de 18 años víctimas de un delito sexual. La reproducción de la grabación puede sustituir la declaración del menor en el acto del juicio oral siempre que se haya preservado el principio de contradicción (presencia del abogado del acusado y posibilidad de interrogar). Durante la entrevista previa al juicio el juez y el menor están presentes en una sala mostrando ambos el perfil a una cámara inmóvil. La entrevista es transmitida a otra Sala en la que están presentes fiscal, acusado, letrado defensor, así como habitualmente un psicólogo especializado en evaluación de credibilidad. Se advierte al menor de que el testimonio está siendo retransmitido. Una vez que el Juez ha finalizado con su interrogatorio se dirige a la sala continua donde los presentes le pueden sugerir nuevas preguntas o aclaraciones que podrá efectuar sin las considera necesarias. Si se reputa necesario, caben entrevistas o declaraciones complementarias posteriores: cuando el testimonio grabado se revela como incompleto, inconsistente o contradictorio o cuando han aparecido nuevos hechos sobre los que el testigo no declaró en la anterior entrevista. Si finalmente no se reemplaza la comparecencia del menor en el juicio por el visionado de la grabación, éste puede declarar en presencia del acusado (no es un problema si el menor desea hacerlo así); o mediante la transmisión desde una sala contigua; o sin la presencia del acusado y mediante transmisión por circuito cerrado de televisión al lugar en que se encuentre el acusado. Los Tribunales federales han convalidado esas fórmulas legales.
En la legislación procesal penal italiana se habilita también un incidente de anticipación probatoria mediante la grabación del testimonio admisible para el menor de 16 años víctima de delitos sexuales (arts. 392 y 398 bis de su Código). El examen o interrogatorio pueda tener lugar fuera de la sede del Tribunal, en centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor. Las declaraciones testificales han de ser documentadas en su integridad con medios de reproducción fonográfica y audiovisual.
La legislación francesa desde 1998 (Loi n° 98-468, de 17 de junio), impone igualmente la grabación audiovisual de las declaraciones de estos menores, siempre que lo consienta el mismo menor o, en su caso, su representante legal. En la práctica el interrogatorio se efectúa por un profesional (psicólogo, médico, educador, etc.) en comunicación con los presentes en una dependencia aneja que pueden sugerirle preguntas o hacer indicaciones ( artículo 706- 52 y 53 del Código de Procedimiento Penal).
En Suiza el art. 154.IV de su Código de Procedimiento Penal dispone que si hay evidencias de que la entrevista o el interrogatorio provocará estrés emocional en el menor, se evitará la confrontación visual, salvo que el propio menor lo desee o se revele como inevitable. Por lo general no se permiten más de dos entrevistas durante todo el procedimiento. Tras la primera solo sea admiten nuevas entrevistas si el imputado no tuvo oportunidad de ejercer sus derechos durante la primera entrevista o si lo reclama el interés del menor. En la medida de lo posible todas las entrevistas han de ser efectuadas por la misma persona que ha de ser un especialista en la materia. Las entrevistas se registran de forma audiovisual.
También es obligatoria la grabación de la declaración de los menores de 14 años en Croacia. El art. 52.3 de la ley procesal penal de Turquía obliga a que las declaraciones de menores víctimas deben obligatoriamente grabarse en un sistema audiovisual para evitar su comparecencia en el juicio. En Finlandia, la ley que entró en vigor el 1 de enero 2014 también prevé la obligación de audio-vídeo record de las declaraciones de las víctimas menores de edad y en general cualquier testigo 'vulnerable' con esa finalidad de sustituir a la comparecencia en el juicio.
Toda vez que existen razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad síquica de las menores en caso de comparecer (acreditadas a través de informe psicológico).
Por ello, a los fines de salvaguardar el derecho de defensa del denunciado, se ha procedido a la grabación videográfica de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se ha preservado el derecho de la defensa y de la acusación a formular a las menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimaren necesarias.
La acusación particular, como toda parte de un proceso, es soberana a la hora de escoger la estrategia procesal que estime adecuada a sus intereses legítimos, pero, por supuesto, debe someterse a las consecuencias que la ley atribuye a la estrategia elegida.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la acusación particular, conforme a la legítima estrategia procesal que libremente ha elegido, ha optado en la prueba sicológica practicada como prueba preconstituida por el sr. juez de instrucción, por no utilizar tal derecho a formular a las menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones hubieren estimado necesarias. Aunque posteriormente ha pretendido, como hemos dicho más arriba, introducir en el proceso como prueba de cargo la prueba sicológica a que ha sometido a sus hijas, en principio con fines terapéuticos, pero a la que ahora pretende que se le otorguen efectos probatorios en el presente proceso.
Pues bien, la pericial sicológica del juzgado, que, como hemos dicho e insistimos, ha sido realizada con todas las garantías, concluyó:
-Respecto a Aurora, que 'la menor no realiza ningún tipo de manifestación que indique la posibilidad de haber sufrido abusos sexuales, por lo que no se puede llevar a cabo un análisis de credibilidad.'
-Respecto a la menor Cecilia, concluyó que 'la menor realiza un relato que no es recordado de forma espontánea, sino debido a la trasmisión de información de la progenitora, tal como refiere la propia menor. La menor realiza un testimonio aprendido y carente de coherencia, por lo que se considera no creíble'.
En resolución, la decisión de sobreseimiento y archivo de la causa al amparo de dicha prueba preconstituida, ha dado cabal y acertado cumplimiento al mandato del art. 269 LECR, Y 24 CE. Toda vez que como hemos visto, la única fuente directa de conocimiento de los hechos denunciados, el testimonio de las niñas, según una valoración judicial razonada y adecuada del mismo a través de la prueba pericial psicológica del equipo psicosocial del juzgado, no permite sino no concluir que no hay pruebas de la realidad de los hechos denunciados.
-Por un lado, no cumplen los criterios jurisprudenciales para ser tenidas en cuenta como pruebas preconstituidas. Pues
-Y, por otro lado, como con total acierto se insiste por el Ministerio Fiscal, el resultado de las mismas no es en modo alguno el pretendido por la parte, en tanto en cuanto:
* una de las menores nada dice al respecto;
*y la otra, tras múltiples sesiones (hasta 25), de varias horas de duración alguna de ellas, sin control judicial ni sometimiento al principio de contradicción verbaliza la existencia de los abusos, se podría decir que casi por 'agotamiento'.
Por consiguiente, el juicio de pertinencia y utilidad que, ex arts. 311 y 766 LECr, exige del órgano judicial toda petición de parte de una diligencia de investigación, en el presente caso no puede sino ser negativo. Pues la prueba o diligencia de investigación pedida:
- No solo es contraria a la necesidad, que como hemos visto, es prioritaria en estos procesos, de evitar al máximo posible la victimización y consiguientes daños en las menores, por el sometimiento de las mismas a una nueva y sin duda larga y controvertida prueba psicológica- porque, no podemos olvidar que, aunque la intervención de tales psicólogos de parte, tuvo en su origen su razón de ser en fines terapéuticos, lo que pretende la parte denunciante es traer esa intervención psicológica al presente proceso penal, por lo que, en tal caso, dicha intervención deberá ser traída al proceso con los requisitos y garantías que antes hemos visto para asegurar la defensa, contradicción e igualdad de todas las partes respecto de dicha prueba, lo cual, inevitablemente, implicará que se someta a las menores a una nueva y prolongada judicialización.
-Sino que también, no es una prueba útil en tanto en cuanto carece del más mínimo poder de convicción, al tratarse como se trata, como hemos visto, de una pericia conforme a la cual una de las menores nada dice respecto a los hechos objeto del presente proceso; y la otra, solo tras múltiples sesiones (hasta 25), de varias horas de duración alguna de ellas, sin control judicial ni sometimiento al principio de contradicción verbalizó la existencia de los abusos, se podría decir que casi por 'agotamiento'.
- Sin olvidar, en fin, que tampoco es una prueba válida, pues nació y se tramó de espaldas al juzgado de instrucción y al consiguiente e irrenunciable control judicial, que debe proyectarse tanto en lo relativo al contenido y alcance de la prueba, como en lo referente a la necesaria participación en la misma de las demás partes, y en concreto de la defensa. Dichos requisitos son previos y anteriores a la realización de la pericia, y aquí no se cumplieron, de suerte que no cabe ya ninguna subsanación posterior como la pretendida por la parte denunciante ahora apelante.
Procede, por todo lo dicho, desestimar el presente recurso de apelación.
Fallo
Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.
Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.