Auto Penal Nº 300/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 205/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación núm. 205/2010
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón
Diligencias previas núm. 5264/2007
AUTO NÚM. 300/10
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
Magistrados:
Don HORACIO BADENES PUENTES
Don ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
En la ciudad de Castellón, a uno de septiembre de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres.
anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 205 de 2010, dimanante
del recurso interpuesto contra el Auto de fecha 5 de junio de 2009, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, en el procedimiento de Diligencias Previas 5264/2007 seguido
en dicho juzgado.
Han sido partes, como APELANTES el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN DE LA PLANA,
representado por el Procurador don Oscar Colon Gimeno, así como don Benito y doña Pura , representados
por la Procuradora doña Concepción Motilva Casado, y como APELADOS, don Elias y don Fernando ,
representados por la Procuradora doña María Jesús Margarit Pelaz, la mercantil GROUPAMA SEGUROS,
representada por la Procuradora doña Dolores María Olucha Varella, la mercantil AXA SEGUROS,
representada por la Procuradora doña María José Cruz Sorribes, don Jesus Miguel y don Federico ,
representados por la Procuradora doña Pilar Barrachina Pastor y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo.
Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 5 de junio de 2009 se dictó por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número 4 de Castellón, en procedimiento de Diligencias Previas número 5264/2007, Auto cuya parte dispositiva decía textualmente: 'DISPONGO.- Decretar el archivo de la presente causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados.- Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y partes personadas...- Así lo acuerda, manda y firma...-'.



SEGUNDO.- Tras la notificación del referido Auto, la representación procesal de don Benito y doña Pura interpuso recurso de reforma, adhiriéndose al mismo la representación procesal del Excmo.

Ayuntamiento de Castellón de la Plana y, puesta la causa de manifiesto a las partes, el Ministerio Fiscal informó la desestimación del mismo interesando la confirmación de la resolución recurrida, confirmación solicitada por el resto de las partes más arriba referenciadas. Con fecha 6 de noviembre de 2009 se dictó Auto desestimatorio, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'DISPONGO.- Desestimar el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 5 de junio de 2009 que se mantiene en su integridad.- Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y partes personadas...- Así lo acuerda, manda y firma...-'.



TERCERO.- Contra dicho Auto interpuso la representación procesal de don Benito y doña Pura recurso de apelación, al que se adhirió la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Castellón de la Plana, y puesta la causa de manifiesto a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal y el resto de partes anteriormente referidas se opusieron al recurso interpuesto, interesando la confirmación del auto recurrido.



CUARTO.- Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la Sección Segunda, en la que por Providencia de 5 de mayo de 2001 se acordó la formación del presente Rollo, designándose Magistrado Ponente y acordándose para deliberación y votación el día 5 de julio de 2010, procediéndose a una ulterior designación mediante Diligencia de Ordenación de 24 de junio del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes impugnan el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Castellón de fecha 6 de noviembre de 2009, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 5 de junio de 2009 en el que se acuerda el sobreseimiento definitivo de las actuaciones de que deriva.



SEGUNDO.- A juicio de los recurrentes, los hechos de los que trae causa la resolución que se impugnan son constitutivos de un delito de daños imprudentes tipificado en el artículo 267 del Código Penal, por lo que estiman improcedente el archivo decretado. En opinión del representante legal del Excmo. Ayuntamiento, el mero hecho de haber obtenido una licencia para la realización de un proyecto no es requisito suficiente para la ejecución del mismo, sino que se requiere la intervención de los profesionales que deben controlar dicha ejecución, circunstancia ésta que en su opinión, no se da aquí. La segunda de las alegaciones consiste en que 'cualquier excavación y rebaje realizado en una línea longitudinal continua es una mala práctica constructiva'.

Añade a ello que el modo en que se llevó a cabo la excavación y rebaje del solar no se ajustó al Plan de Seguridad y Salud, habiendo sido la forma correcta de realizarlo mediante la técnica de 'bataches'. Por último, alega que el Excmo. Ayuntamiento hubo de hacer frente a unos gastos, como consecuencia de los daños provocados por la actuación de los denunciados, por los que debe ser debidamente indemnizado.

Por su parte, la representación procesal de don Benito y doña Pura fundamenta su recurso en el hecho de que el derrumbe que finalmente se produjo resultaba previsible, dadas las características de la edificación caída, para los técnicos que intervinieron en la obra, todos ellos denunciados. Habiéndose hecho caso omiso a dicha previsión. Añade a ello que el proyecto de ejecución no contiene la solución que se ha llevado a cabo tras la producción del accidente, esto es, el empleo de la técnica de micropilotes, habiéndose modificado el proyecto con posterioridad al mismo. Además, se apunta que ninguno de dichos técnicos preguntó a los moradores de las viviendas colindantes acerca de las mismas, a fin de decidir cómo actuar, así como tampoco se realizaron catas para conocer la cimentación de los inmuebles colindantes con el solar edificable. Así pues, en opinión de los recurrentes, se actuó de forma imprudente al excavar por debajo del nivel de los cimientos de la casa sin avisar a los técnicos del estado de la misma, y sin que ninguno de ellos hubiera pasado por el lugar de la obra desde que se decidió llevar a cabo las labores de limpieza del solar. Por último, se apunta que los denunciados habían ignorado los avisos de los moradores de la vivienda que habían avisado que se sentían en peligro. Por último solicita nuevamente, la práctica de una serie de diligencias de investigación que estima necesarias para la oportuna depuración de responsabilidades por los hechos ocurridos.

Por su parte, las representaciones procesales de los denunciados más arriba referenciados afirman la adecuación a derecho de la resolución recurrida interesando la estimación de la misma.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso requiere examinar si se ha vulnerado o no el derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta la oposición al archivo definitivo de las actuaciones decidido por la Magistrado Juez a quo. En este sentido, conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que el artículo 24.2 de la Constitución no confiere un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del órgano jurisdiccional sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que procede su inadmisión ( SSTC 157/1990, 120/1997). Como literalmente dice la más reciente STC 232/1998, de 1 de diciembre: 'la tutela judicial efectiva se satisface plenamente cuando se inadmite la acción interpuesta mediante una resolución razonada y fundada en derecho'.

Siendo éstos los términos del debate, debe resolverse con carácter previo la cuestión alegada por la representación procesal de don Elias y don Fernando , relativo a la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Castellón, habida cuenta su no interposición de queja alguna contra el inicial Auto de 5 de junio de 2009. A su parecer, si se aquietó ante dicha inicial resolución, no puede ahora aprovecharse de la interposición por los denunciantes de un recurso de apelación contra la resolución denegatoria de su recurso de reforma previamente interpuesto, haciendo uso de un plazo de alegaciones que no le corresponde por haber adquirido la resolución recurrida firmeza en lo que a él se refiere.

Pues bien, el Excmo. Ayuntamiento de Castellón de la Plana fue tenido por personado y parte mediante Providencia de fecha 15 de junio de 2009 (f. 461) y, una vez interpuesto recurso de reforma por la representación procesal de don Benito y doña Pura , la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Castellón de la Plana se adhirió íntegramente al mismo mediante escrito de fecha 28 de junio de dos mil nueve, con entrada al día siguiente (f. 509), de lo que se deriva que no es cierta la premisa de la que parte la representación procesal de don Elias y don Fernando , pues el Excmo. Ayuntamiento de Castellón de la Plana se opuso a la resolución de 5 de junio de 2008, estando legitimado, en consecuencia, para oponer cuánto estime oportuno al Auto del recurso de reforma interpuesto en su momento.



TERCERO.- Visto lo anterior, procede entrar en el fondo de la cuestión planteada. Tal y como señala la AP de Vizcaya (Secc. 1ª), en su Auto núm. 82/2007, de 2 de marzo, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la imprudencia señala que: 'La configuración de la imprudencia requiere, según doctrina jurisprudencial consolidada (TS 13-12-1985 ; 22-4-1986; 19-6-1987; 25- 3-1988; 22-5-1989 ; 28-12-1990 y 25-2-1991 entre otras) los siguientes elementos: a) Una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual.

b) El factor psicológico o subjetivo consistente en la actuación negligente por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora.

c) El factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o específicas reguladoras de determinadas actividades, contenidas en normas reglamentarias en cuya observancia confía la comunidad la evitación de los riesgos correspondientes a determinadas actividades; situándose en la violación de estas normas el elemento de la antijuridicidad.

d) Producción del resultado.

e) Adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y del daño o mal sobrevenido.

En realidad, la estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales: a) La infracción de la norma de cuidado, equivalente al 'desvalor de la acción'.

b) La producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al 'desvalor del resultado'. En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber: a) Uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente).

b) El elemento negativo de no haber querido la producción del resultado. Concretamente sobre la infracción de la norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado 'deber de cuidado interno', con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el 'deber del cuidado externo', que radica en la exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo. Ambos aspectos deben ponerse en relación con las condiciones afectantes al sujeto inculpado y, por otra parte, debe considerarse que en nuestro derecho no se cuenta con un concepto positivo de lo que haya de entenderse por norma de cuidado ni, en consecuencia, se sabe cuál es el módulo o criterio con que valorar la actitud del sujeto en la situación concreta, ya sea al tiempo de prevenir el riesgo, ya sea en el de evitar sus consecuencias. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado es un elemento que puede establecerse, ya en un precepto jurídico, ya en la que se conoce como 'norma de la común y sabia experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social', que se objetiva, como dice la STS 2-11-1981 en el 'módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo'.

Por último, debe destacarse, también de modo previo al examen de las diligencias practicadas, la conocida 'falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa', en palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 434/1992, de 29 de febrero ; ante la cual -dice la mencionada Resolución- 'el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia, a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los extremos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir, simplemente, el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión (factor 'psicológico') o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana (factor 'normativo'). Se comprende así -y no debemos olvidarlo en el posterior tratamiento de la cuestión- que la doctrina científica haya podido afirmar que el hecho imprudente se presenta lleno de relativismo y circunstancialidad, lo que determina a los órganos judiciales a realizar en cada caso la tarea de valorar jurídicamente aquellos comportamientos a partir de los hechos probados, o en este caso de los indicios existentes a los efectos de proseguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado o en su caso acordar el sobreseimiento de la causa'.

De lo anterior se deriva que debe llevarse a cabo un examen de lo ocurrido, a fin de determinar si la imprudencia en que se ha incurrido merece la calificación de grave, debiendo ser consecuentemente dilucidada en el orden jurisdiccional penal, o si por el contrario, ha de ser tildada de leve y por tanto, remitir la determinación de las responsabilidades al orden jurisdiccional civil.

Nadie discute la existencia del daño (que es notorio), así como tampoco el que el derrumbe del inmueble sito en la Calle Obispo Salinas núm. 43 (asunto que nos ocupa en esta sede) ha sido consecuencia directa de las labores de limpieza y desescombrado llevadas a cabo en el solar colindante al mismo con motivo de la construcción en el mismo de un edificio de viviendas. Se tiene por existente pues, la relación de causalidad entre dichas labores y los daños finalmente producidos. Igualmente nadie ha, ni siquiera, alegado la existencia de dolo en el ánimo de las personas denunciadas, por lo que procede excluir la existencia del mismo en el presente caso. Lo que procede por tanto, es analizar el grado de infracción del deber de cuidado, a fin de poder calificar la imprudencia en que se ha incurrido.

Se alega que ha consistido una dejación de funciones por parte de los técnicos intervinientes en la obra no haber acudido al lugar de la misma desde que se decidió que debían emprenderse las labores de limpieza, sin embargo, como señala Elias en su declaración, en labores tan básicas como las de limpieza del solar no se requiere su presencia, con lo que, habida cuenta que todavía se estaba en esa fase preliminar a la de excavación, no puede afirmarse que la no presencia de los técnicos en el solar sea una imprudencia grave.

Por otro lado se alega que la forma en que se llevó a cabo la excavación es errónea por cuanto 'cualquier excavación y rebaje realizado en una línea longitudinal continua es una mala práctica constructiva'.

Sin embargo, en el momento en que se produjo el derrumbe, no se había comenzado todavía con la fase de excavación, sino que se estaba en fase de limpieza y, tal y como consta en el punto 6.2. del 'Informe de estudio geotécnico realizado en un solar situado en la C/ Obispo Salinas 39-41, para la construcción de un edificio de viviendas en Castellón' (ff. 412 a 428 del Expediente 282/06, relativo al 'Corte Estratigráfico' se señala, en relación al 'Nivel I: Solera y Rellenos') que 'este nivel ha sido el primero en ser atravesado por el sondeo de reconocimiento y presenta una potencia de 60 cm en el punto prospectado', con lo que no parece que el nivel de rebaje que se realizó en el solar no fuera adecuado a dicha fase.

Se alega que la modificación del proyecto de ejecución se llevó a cabo con posterioridad a la producción del accidente, llevándose a cabo con posterioridad al mismo la excavación del solar mediante la técnica adecuada, esto es, la de micropilotes, modificando la prevista inicialmente en el referido proyecto, que era la de 'bataches'. Sin embargo, por parte del Ecxmo. Ayuntamiento se alega que la forma correcta de llevar a cabo la excavación es, precisamente, la de 'bataches' (f. 535), de lo que se deduce que ni la forma inicialmente prevista en el Proyecto de Ejecución, en atención al cual se concedió la oportuna licencia de obras, ni la efectivamente llevada a cabo con posterioridad, puedan ser consideradas desacertadas y por tanto, constitutivas de una imprudencia grave. Por el contrario, los técnicos del Excmo. Ayuntamiento prevén como correcto el sistema inicialmente previsto, sin perjuicio de que el posteriormente adoptado sea más adecuado.

En lo que a la línea longitudinal se refiere, es cierto que los pilares de la casa derruida quedaron al descubierto, pero como se pone de manifiesto en las declaraciones testificales practicadas, la labor llevada a cabo por la pala no fue descalzar la pared, sino únicamente dejarla al descubierto. Con todo ello pierde relevancia que el sistema finalmente elegido no fuera el contenido en el proyecto inicial, por cuanto no se había dado comienzo todavía a dicha fase, no habiéndose podido adoptar ninguno de los dos sistemas. Ambos considerados a priori, como acertados.

Se aduce que debieron haberse realizado catas para determinar el estado de los edificios colindantes, así como haber visitado dichas viviendas para tener conocimiento de las cargas de las mismas, sin embargo, de la prueba practicada se deriva, como pone de manifiesto la resolución recurrida, que tales prácticas no son habituales, máxime cuando no hay muestras de afectación a los edificios colindantes. Como se ha señalado, la edificación derrumbada no presentaba ningún signo externo de estar siendo afectada por las labores realizadas Respecto a los avisos de los denunciantes relativos a que se sentían en peligro (tal y como admitió) en su testifical don Jesus Miguel ), como consecuencia de dichas quejas se examinó si había o no grietas, sin que las hubiera, lo que indica que no se hizo caso omiso de tal aviso.

Es cierto que en las testificales se dice que en las labores de limpieza los cimientos no deben ser descubiertos y que en el presente caso no fue lo que ocurrió, pero eso es lo que constituye, precisamente la imprudencia en el presente caso. Imprudencia que, habida cuenta la existencia de las oportunas licencias, de la ausencia de signos externos de afectación de los edificios colindantes y concretamente, del que finalmente se derrumbó, así como la temprana fase en la que ocurrió el derrumbe, con carácter previo al comienzo de la excavación propiamente dicha, conlleva que la imprudencia en que se ha incurrido deba ser calificada de leve y no de grave, debiendo dilucidarse las oportunas responsabilidades derivadas de lo ocurrido en el orden jurisdiccional civil y no en el penal, tal y como se establece en la resolución recurrida.

En lo que a las diligencias solicitadas por los recurrente se refiere, ha de ponerse de manifiesto que, dado que tanto la técnica de bataches como la de micropilotes son consideradas como adecuadas para llevar a cabo la ejecución del edificio que se estaba construyendo, no es necesario que se presente el mismo, pues el cambio de proyecto nada aporta a lo ya dicho. En cuanto a las declaraciones testificales que se solicitan y a los contratos, los mismos sólo pueden poner de manifiesto la inexperiencia de quien manejaba la pala excavadora, falta de pericia que, de darse, sería el origen del hecho de haber descubierto los cimientos, lo cual, ya se ha dicho que ha de ser calificado de imprudencia leve.

En atención a todo lo reseñado procede la desestimación de los recursos interpuestos, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 (aplicable por analogía) de la LECrim, declarando las costas causadas en esta alzada de oficio.

En atención a todo lo dicho y VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benito y doña Pura al que se adhirió la del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN DE LA PLANA contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2009, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, en el procedimiento de Diligencias Previas 5264/2007 seguido en dicho juzgado, y CONFIRMAR la resolución impugnada, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.