Auto Penal Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 339/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 339/2019
Diligencias Previas 293/2018
Juzgado Instrucción 5 Vilanova i La Geltrú
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dº CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
Barcelona, a 21.5.2019.

Antecedentes

Primero . - el Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto con fecha 10.9.2018 ratificando y manteniendo la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante Juan Alberto Previamente el Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto con fecha 10.9.2018 ratificando y manteniendo la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante Juan Alberto dispuesta previamente por el Juzgado de Guardia que fue recurrida en su día y confirmada pro esta Sala por auto de 16.10.2018 Se mantuvo igualmente la medida por posterior auto de instrucción de 21.11.2019 confirmado por auto de esta Sala de 23.1.2019 Solicitada nuevamente la libertad se ha dictado el auto ahora apelado de 10.9.2018 Se interpuso por la defensa recurso de apelación directo en tiempo y forma y, admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal este interesó su desestimación por escrito que precede.

En el correcto escrito de apelación y en el amplio informe de la defensa alega, para termina con un suplico de libertad que : No se discuten suficientes indicios de comisión.

Que el apelante hace 16 años que vive en España Que no tiene antecedentes penales ni policiales Que vive con padres y hermanos estudiando y trabajando en plena integración social.

Que la pena podría no superar los dos años.

Que en el primer auto dictado por el Instructor sólo se apreciaba el riesgo de actuación contra las fuentes de prueba en particular los testigos Que se ha acreditad extensamente el arraigo personal familiar social y laboral con la aportación en la causa del empadronamiento permanente y constante en el domicilio familiar desde hace 18 años, el contrato de arriendo a la vivienda, el certificado conformé cursaba FP el contrato de trabajo que tenía firmado para empezar a trabajar prácticamente coincidiendo con los hechos La incongruencia de que por parte del instructor cuando en el piar auto no se cuestiones el arraigo respecto del riesgo de fuga, sea después cuando aún se le acredite con mayor intensidad el arraigo cuando refiere ' un cierto arraigo' y valora el riesgo de fuga Las circunstancias del hecho derivándose al testifical imparcial del agente MMEE folio 144 que se cometió el hecho muy bebido y que el otro agente folio 145 refleja que huyó hacia los policías y la declaración al folio 160 del testigo Apolonio ninguno de ellos sospechoso de querer favorecer al apelante.

La posibilidad de la razonable expectativa de apreciación incluso de atenuante muy cualificada.

El lapso de tiempo ya sufrido en prisión provisional de 8 meses hallándose aún sin finalizar la fase instructora que se califica de período de extraordinaria duración.

El hecho de que el auto apelado nada diga de la consignación de las responsabilidad civil efectuada ya.

Negar la hipótesis de una reincidencia que no tiene base pues carece de de todo tipo de antecedente.

Hallarse la causa estancada esperando una prueba a practicar sobre el cúter.

El contraindicio al corte supuesto con el cúter que proporciona le informe médico del folio 375 El contraindicio a lo mismo que reasentarían las manifestaciones del testigo que depone al folio 356 cuando refiere que la víctima les dijo que el rasguño en el cuello se lo produjo el agresor con la uña-.

La nacionalidad marroquí no permite pro si sola negar el indudable arraigo acreditado El defecto que supone que no se valoren como circunstancias el hecho en el auto paleado elementos de valor contraindiciario que podrían podrían amparar la apreciación futura de circunstancias modificativas que piden influir en el resultado penológico no siendo correcto ampararse en la sola declaración del testigo Casimiro por su posición exclusivamente defensiva y su falta de coherencia y credibilidad siendo también clamoroso el silencio sobre la reparación del daño en el auto apelado.

La inexistencia de previsión de cuándo se se cumplimentará el análisis del cúter de restos biológico solicitado no habiéndose alcanzado siquiera la fase intermedia tras ocho meses de prisión.

Que otras medidas menos gravosas pueden conjurar el riesgo de fuga No cabe que influya en testigos pues ha colaborado contando todo lo que recuerda .

A ello se opuso el Ministerio Fiscal entendiendo que se daban todos los requisitos para mantener la prisión conforme al auto apelado y por su propios argumentos dada la gravedad de los hechos el riesgo de fuga no excluyendo l reiteración.

Dada la palabra al apelante manifestó su total arrepentimiento y su deseo de volver a una vida normalizada, la que ya tenía, siendo lo sucedido un accedente en una vida personal normalizada sin antecedente de tipo alguno.



SEGUNDO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente al Presidente de la Sección D.ANDRES SALCEDO VELASCO y votado que ha sido el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinado el rollo, consta que : el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la comisión de un presunto delito de robo con violencia en casa habitada de los arts 237 y 242.1. y .2 P que tiene pena señalada de hasta cinco años y delitos de lesiones del art 147.

El contexto es el de un robo producido en una vivienda de Vilanova el pasado 3.9.2018 presumiblemente escalando una pérgola y manipulando la ventana de la cocina siendo sorprendido el apelante en el interior de la morada, que tenía varias habitaciones revueltas, por su propietario y un vecino golpeando el apelante con el puño en la cara al propietario y con un cúter que al parecer portaba atacó al vecino que acompañaba al propietario efectuándole un corte que provoca una herida abierta en el cuello, y al huir e intentar retenerlo otro vecino fue igualmente golpeado desequilibrándolo y lanzando el cúter al suelo y pudiendo huir del lugar del hecho, siendo localizado por la policía en pocos minutos, y siendo detenido cuando huía por la playa e intentaba tras meterse en el agua, huir lanzando objetos de los ocupados que se recuperaron , gracias a la descripción al poco portando objetos que fueron reconocidos como propiedad del que lo era de la vivienda y ocupándosele entre otros efectos un cúter que también fue identificado como propiedad de la víctima , identificando la policía a un grupo de tres personas que manifestaron a los agentes que iban con el apelante y que en un momento dado les abandonó y vieron cómo se introducía en el bloque de la vivienda e intentaron dar la voz de alarma a sus vecinos.

el hecho se comete el 3.9.2018 y el apelante es detenido el y puesto a disposición del Juzgado de Guardia el 4.9.2018 quien ya dictó la medida de prisión ratificada y ahora apelada.

El apelante tiene nacionalidad marroquí y con permiso de residencia de larga duración en vigor.

El primer Auto dictado en la Guardia el 4.9.2018 apreciaba el riesgo de fuga y el de afectación de las fuentes de prueba en particular testigos en especial sus acompañantes que le vieron entrar en el domicilio.

El Auto dictado por 3el Juzgado finalmente competente folio 81 de 10.9.2018 ratifica la prisión adoptada señala que ' no es el riesgo de fuga lo que motiva principalmente la privación de libertad pues tiene arraigo'..'sino el hecho de que pudiera actuar contra los testigos que aún deben declarar' Las testificales se llevan a cabo en octubre de 2018 y alguna en noviembre entre ellas las del primer agente que refiere que iba muy bebido al apelante. Y del testigo Apolonio que refiere haberlos vitos al apelante y sus amigos emborrachándose fuera de casa delante de su casa apoyados en su coche y encontró un botellín en el rellano como los que estaba consumiendo El informe de sanidad también se une en octubre folio 166 y 167 Constan aportado a fin de octubre los documentos acreditativos del arraigo a los que se ha hehco referencia con escrito de 29 de octubre. Y la consignación de 782,20 euros Se recibe también en octubre el informe lofoscópico y se recoge la muestra capilar.

En noviembre el 14 se recibe el informe medido forense del apelante El auto de 21.11.2018 mantenía la prisión por el riesgo de fuga con mención al riesgo para las fuentes de prueba por faltar las declaraciones de los testigos Faustino que se lleva a cabo en enero y Felicisimo en igual fecha recibiéndose también en eenro el informe del cabello Se acuerda por providencia de febrero 5.2.2019 remitir el #cúter incautado a MMEE para análisis de marcadores biológicos. Y en febrero declara un testigo Gabriel y en marzo la policía toma muestras biológicas de Demetrio para estudiar las que hubiere en el cúter remitido enviándose en abril el resultado solo de su análisis lofoscópico.

En noviembre se une el peritaje del valor de lo sustraído La resolución recurrida argumenta y estima que se da cada uno de los requisitos precisos para acordar la prisión provisional de una persona requisitos aquellos que no se han visto alterados desde la adopción de la medida y desestima confirma la medida.

Aprecia la gravedad de la pena asociada y la solidez de los indicios, estima que el riesgo a conjurar es de ilocalización o fuga dada la pena imponible, por ser ciudadano extracomunitario pese a poseer cierto arraigo familiar y personal la penas asicadas considerar que solo falta el análisis de muestras biológicas del cúter tener en cuenta las anteriores resoluciones de la Sala.

Dudas sobre la concurrencia de circunstancias modificativas por poner en cuestión la verosimiltud de las declaraciones de testigos afines al apelante sonre los consumos de alcohol y drogas.

No refiere expresamente la concurrencia de otros fines justificativos de la prisión para mantenerla.



CUARTO.-Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisional diremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



QUINTO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) Como objetivo , la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

Como fundamento , la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.



SEXTO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

SEPTIMO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

En este caso la gravedad del delito , y la pena a imponer, superior a la que señala la apelación, cumplen el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se ,en unión de la constancia de los indicios referidos y los riesgos a conjurar de los que hablaremos por lo que estimaremos su necesidad..

OCTAVO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

NOVENO.-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

La propia parte apelante reconoce la existencia de indicios de la comisión del hecho y por tales la sala es conforme que deben ser tenidos el hallazgo del apelante dentro del piso, revuelto y del que faltan objeto, las manifestaciones recogidas en atestado y en juzgado del propietario y del vecino herido en el cuello, del otro vecino y agentes , en el atestado de los acompañantes del apelante, la ocupación del cúter y la recuperación de objetos procedentes del domicilio.

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible , (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, supera en todo caso los dos años, siendo así que se imputa también la comisión de los delitos citados,para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, pero ahora consta ya cumplido el parámetro exigible.

DECIMO.-P odemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

DECIMO
PRIMERO -Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

Ambos concurrentes en este caso atendida la gravedad objetiva de la pena en abstracto a imponer , ya referida de hasta cinco años y la gravedad objetiva de los delitos . Es por ello que la prisión provisional encontraría ya en esto elementos justificación suficiente en el momento en que se adoptó el auto ahora apelado a lo que se añade lo que ahora diremos Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, pasados unos meses ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5).como es el caso Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena.

No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 ) En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad del delito por la pena máxima asociada por el que por ahora viene imputado el apelante y la gravedad de las penas imponibles referidas Pero debemos señalar que ya no es posible mantener con la contundencia necesaria y la razonabilidad precisa que haga precisa por ello mantener la medida de prisión provisional que este riesgo de fuga pueda ser valorado en la misma forma que se ha hecho a hasta ahora y ello por cuanto Han transcurrido muchos meses ocho meses, desde la adopción de la medida y seis meres desde que se citó por el Juzgado el penúltimo auto de prisión confirmado por la audiencia sí pero confirmación referida al momento de su dictado No hay previsión alguna en el auto apleado de cuánto tiempo más puede dilatarse la instrucción de la causa con preso pues no se mencionan y no consta recabada la remisión con urgencia o prioridad del dictamen biológico del análisis del cúter que por demás se instó en febrero cuando la causa se incoa en septiembre No se ha alcanzado la fase intermedia del proceso.

Se ha acreditado con posterioridad al dictado pro esta Sala del primer auto de apelación debidamente un arraigo suficiente para tenerlo por tal .Constan aportado a fin de octubre los documentos acreditativos del arraigo a los que se ha hecho referencia con escrito de 29 de octubre. Y la consignación de 782,20 euros Se han llevado a cabo todas aquellas testificales cuya pendencia justificó el temor del Juzgado a una actuación sobre las fuentes de prueba No consta que ninguno de los testigos haya manifestado recibir de forma directa o indirecta cualquier tipo de presión por el apelante.

No constan antecedentes ni penales ni policiales No hay en lo instruido hasta ahora elementos que nos haga pensar que al dictado del auto apelado cabe identificar un riesgo de reiteración pues no parece siquiera mencionado que el robo tuviera pro fin sufragarse consumos y tan es así que el auto ni siquiera menciona ni esta finalidad ni la anteriormente mencionada sobre el riesgo a las fuentes de prueba que si bien pudieron haber sido ponderados antes, el paso del tiempo y lo instruido hacen razonable que el Auto apelado ya no los mencione.

Debemos expresar que el Tribunal entiende que con estos elementos la puesta en libertad del ahora penado no propiciaría ni vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Nunca puede descartarse que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia. Pero en el momento del dictado del auto apelado esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como la más razonable Se acredita un arraigo determinado por un domicilio y un contexto familiar, formativo que ponderamos suficiente para excluir , en este momento de la investigación, el riesgo a que venimos aludiendo La suma de estos factores en relación con el transcurro del tiempo y la pendencia por período incierto de una instrucción que ya alcanza los ocho meses en prisión permite pensar que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502,2 LECRM , no sea ya objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa en el concreto momento en que se adoptó.

Recordemos que la limitación temporal de la prisión provisional integra aunque no agota la garantía constitucional de la libertad establecida en el artículo 17. Cuatro CE y no debe exceder de un plazo razonable conforme al Convenio Europeo de derechos humanos guardando ello un estrecho paralelismo con el derecho a un proceso sin dilación indebida. Este concepto de plazo razonable es un estándar jurídico que ha de ser integrado en cada caso concreto, mediante el examen de la naturaleza del objeto procesal, de la actividad del órgano judicial del propio ,comportamiento del recurrente, que haría que no pudieran merecer el calificativo de indebidas las dilaciones que obedezcan exclusivamente a la intencionada conducta de la parte que la pretende, lo que no es el caso.

En este caso ha transcurrido un tiempo que estimamos debe ser ponderado singularment en relación con el conjunto de elementos ya citados . valorando la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y debecohonestarse con los elementos ya citados, incluso sin pronunciarnos de forma definitiva sobre el valor de los elementos contraindicairios que se señalan y que podrían configurar en su caso circunstancias modificativas de la responsabilidad, a los que ya hemos aludido pues su ponderación ahora puede ser prematura, sin que ello equivalga a guardar silencio sobre los mismos, no siendo ell tan determinante como la ponderació cruzada de los anteriores elementos y circunstancias a los que ya nos hemos referido.

Es por ello que cabe pensar ahora razonablemente que el arraigo, así señalado ,en unión de las medidas que ahora se dirán sean compensación suficiente al riesgo de fuga, nunca descartable del todo, haciendo proporcional la adopción de las medidas que se dirán en sustitución de la prisión provisional, que de mantenerse, por su duración, elemento sobre al que el auto que la mantiene nada dice ni pondera ni justifica ni explica, podría en unión de estas consideraciones conjuntos no resultar proporcional ni necesaria ULTIMO.- Tenemos presente a tal fin que como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal en todo conforme a la Constitución española consiste en autorizar que se tomen determinadas medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones por su propia naturaleza son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que : 'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución ), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.' Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . : 'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE )' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

La obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim ., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional.

Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio ) Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM , Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'. Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional.

La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE . La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim ). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial'.Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo.

Como medida complementaria establece el artículo 530 Ley Enjuiciamiento Criminal ( modificado a tal fin por por el art. 2.2 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre . Ref. BOE-A-2003-19748. ,y nuevamente para sustituír el sustantivo 'imputado' por 'investigado o encausado' por el art. único.21.2 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10725.) , la retirada del pasaporte, medida que afecta a la libre circulación del imputado. Así se añdió al redactado original lo siguiente : 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte.' Hoy sí es posible la retirada del pasaporte. En la reforma introducida por la LO 13/2003 se contiene una alusión a la misma, no como medida cautelar autónoma sino como medio para el cumplimiento de la obligación de comparecer cuando se encuentra el imputado en libertad provisional. En el artículo 530 se dispone al final que 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte La misma por otro lado no deja en ningún limbo jurídico al apelante, que puede presentar testimonio de la resolución judicial de retirada de su pasaporte a cualquier autoridad que le requiriese identificación, así como la posibilidad de interesar del Juzgado de Instrucción la entrega del documento para la realización de trámites concretos en el procedimiento de regularización de su situación administrativa en nuestro país, si es que así lo necesitase y previa la oportuna acreditación de la gestión a realizar (AAP, Penal sección 7 del 26 de enero de 2011 ( ROJ: AAP B 7570/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7570A )...

Teniendo en cuenta todo ello ,se acuerda por ello por estimarlas por cuanto expuestos necesarias

Fallo

a) . la libertad provisional b) . la fijación de la obligación de una comparecencia personal del citado en las dependencias del Juzgado que conozca de la causa en las horas de oficina y audiencia (09.00 H a 14.00)o en horari del Juzgado de Guardia si le autoriza el Juzgado de instrucción dos veces por semana martes y viernes hábiles de cada semana, y de no ser hallado o comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias .

c) . la obligación en entrega del pasaporte en la primera comparecencia que efectúe tras la notificación de este Auto en la siguiente jornada hábil en el Juzgado que conozca de la causa , indicando en la misma si no pudiere entregarlo la razón de ello, garantizando así la efectividad de la comparecencia acordada d) . la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio en las 24 horas siguientes a que se produzca efectivamente respecto del señalado por su defensa en el recurso de apelación e) . la comunicación del número de teléfono de contacto f) la prohibición de salida del territorio nacional g) su retirada del pasaporte Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM PARTE DISPOSITIVA SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto pro la defensa y representación de Juan Alberto contra el auto apelado de 15.4.2019 que se revoca y se acuerda en su sustitución a) . la libertad provisional b) . la fijación de la obligación de una comparecencia personal del citado en las dependencias del Juzgado que conozca de la causa en las horas de oficina y audiencia (09.00 H a 14.00)o en horari del Juzgado de Guardia u otro que le autorice el Juzgado competente dos veces por semana martes y viernes hábiles de cada semana, y de no ser hallado o comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias .

c) . la obligación en entrega del pasaporte en la primera comparecencia que efectúe tras la notificación de este Auto en la siguiente jornada hñabiel en el Juzgado que conzca de la causa , indicando en la misma si no pudiere entregarlo la razón de ello, garantizando así la efectividad de la comparecencia acordada d) . la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio en las 24 horas siguientes a que se produzca efectivamente respecto del señalado por su defensa en el recurso de apelación e) . la comunicación del número de teléfono de contacto f) la prohibición de salida del territorio nacional g) su retirada del pasaporte Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.